Resolución 46/2016

Pliegos. Legitimación recurrente no licitador. Recalificación del contrato de gestión de servicio público. Inclusión de cláusulas sociales como criterio de adjudicación. Criterios de adjudicación no vinculados al objeto del contrato. Estimación.

Fecha: 18/02/2016 Número de recurso: 283/2015 Tipo de contrato: Servicio Tipo de resolucion: Estimación

Recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que rigen la licitación del contrato denominado “Prestación del servicio de ayuda a domicilio en Adamuz” (Expte. GEX 3039/2015), convocado por el Ayuntamiento de Adamuz (Córdoba).

Con carácter previo, el Tribunal aborda la adecuada tipificación del contrato como gestión de servicios públicos o servicios, llegando a la conclusión de que no se produce una efectiva transferencia del riesgo de la explotación al adjudicatario, pues existe una previsión de horas anuales, un precio máximo unitario por hora y un presupuesto estimado total, y aún cuando el número anual estimado de horas pueda fluctuar, la oscilación que pueda haber al alza o baja no se presume desmesurada en un contrato de esta naturaleza.

“En definitiva, pues, a pesar de que se recoge que el contrato se celebra a riesgo y ventura de la empresa concesionaria, no existe en este contrato una indeterminación en la demanda del servicio y, por otra parte, la retribución del contratista queda fijada en el pliego en función de la oferta por precio hora que se realice”.

Asimismo, en el presente contrato no se transfiere al contratista la potestad plena para organizar la explotación del servicio, tal y como se desprende de los requisitos relativos a la organización del servicio previstos en las cláusulas sexta y séptima del pliego de prescripciones técnicas, la cuales describen indicaciones, obligaciones y requerimientos a cumplir por el adjudicatario para la adecuada prestación del servicio, abundando en la idea de que el adjudicatario no sustituye propiamente a la Administración en la gestión del servicio público de su competencia, sino que se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio, lo que evidencia que el contrato analizado responde en esencia a las características propias de un contrato de servicios.

“…a partir del 18 de abril de 2016 y al no ser presumible que se encuentre transpuesta a nuestro Ordenamiento la Directiva citada, las definiciones del artículo 5 parcialmente transcrito surtirán plenos efectos jurídicos pues son claras, precisas y no se hallan condicionadas. De este modo, si el contratista asume un riesgo operacional en la explotación del servicio público estaremos ante una concesión de servicios y si tal riesgo no se transfiere al contratista, el contrato deberá calificarse como contrato de servicios”.

Por lo que se refiere al fondo, la recurrente solicita en el recurso que se declare la nulidad del criterio de adjudicación de evaluación automática denominado “Compromiso con el desarrollo de la economía social (Hasta 20 puntos)”, por considerar que infringe el principio de igualdad de trato y no discriminación entre los candidatos, pues se está dando un trato más favorable a las empresas de interés social frente a las que no lo son.

Al respecto, señala el Tribunal que la presencia de estos criterios sociales en la contratación pública “se contempla en dos vertientes, como condiciones especiales de ejecución del contrato (artículo 118 del TRLCSP) y como criterios de valoración de las ofertas (artículo 150.1 del TRLCSP). Y, respecto a lo que aquí interesa, su inclusión como criterios de valoración, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene señalando que los criterios utilizados por las entidades adjudicadoras deben ser criterios objetivos relacionados directa y exclusivamente con las características de la oferta y con las cualidades intrínsecas de un servicio (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06, Reino de España contra Comisión Europea)”.

Atendiendo al caso concreto, el criterio “Compromiso con el desarrollo de la economía social”, incluido en el apartado v) de la cláusula 14 a) del PCAP, está dividido en dos subcriterios. Por una parte, se valora que las entidades o empresas estén participadas mayoritariamente por sus trabajadores y, por otra, que las diferencias salariales no superen dos veces el mayor salario con respecto al menor.

Si analizamos ambos subcriterios, no podemos sino concluir que lo que se está valorando son características de las propias empresas, los cuales no pueden funcionar como criterios de adjudicación, pues no están directamente vinculadas al objeto del contrato y originan un tratamiento no igualitario y discriminatorio de los licitadores.

Asimismo, a juicio de este Tribunal, la inclusión de tales criterios no afecta a la mayor o menor calidad en la prestación del servicio, siendo irrelevante que la empresa licitadora, para el supuesto aquí examinado, esté participada mayoritariamente por sus trabajadores o que el salario mayor no supere dos veces al menor.

Es por ello que procede anular el criterio impugnado, toda vez que incumple un requisito fundamental del artículo 150.1 del TRLCSP, cual es su directa vinculación con el objeto del contrato.

– Ver resolución: TARC Andalucía.Rec 46-2016. Contrato gsp.Cláusulas sociales