UE. STJ 07-04-2016, Partner Apelski Dariusz (Asunto C-324/14). Contrato servicio de limpieza viaria. Capacidad técnica y profesional. Límites a la posibilidad de basarse en las capacidades de otras entidades. Modificación de la oferta. Inaplicación de la Directiva 2014/24/UE

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Capacidades técnicas y profesionales de los operadores económicos — Artículo 48, apartado 3 — Posibilidad de basarse en las capacidades de otras entidades — Requisitos y modalidades — Naturaleza de los vínculos existentes entre el licitador y las otras entidades — Modificación de la oferta — Anulación y repetición de una subasta electrónica — Directiva 2014/24/UE»

En el asunto C‑324/14,

Petición de decisión prejudicial planteada por la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala nacional de recursos, Polonia), en el marco de un litigio entre Partner Apelski Dariusz (en lo sucesivo, «Partner») y Zarząd Oczyszczania Miasta (en lo sucesivo, «servicio de limpieza de la ciudad de Varsovia) acerca de su exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato público relativo a la limpieza mecánica polivalente de las calles de la ciudad de Varsovia para los años 2014 a 2017.

El objeto del contrato consistía esencialmente en prevenir y eliminar el hielo en el pavimento echando sal y utilizando una máquina quitanieves en determinadas categorías de calles, mientras que la limpieza durante el verano consiste en barrer y limpiar con agua las calles. El servicio de limpieza de la ciudad de Varsovia optó por convocar una licitación que debía completarse mediante una subasta electrónica. El objeto del citado contrato se dividió en ocho partes, que correspondían a barrios diferentes de la ciudad de Varsovia, de modo que se permitía a cada licitador presentar una oferta para la totalidad del mismo contrato o una oferta parcial.

Como se preveía en el pliego de condiciones, para justificar sus capacidades técnicas, cada licitador debía presentar una lista de los servicios de mantenimiento durante el invierno de la red de comunicaciones mediante el empleo de una tecnología húmeda prestados durante los tres años anteriores a la expiración del plazo de presentación de la oferta. Tales servicios debían tener un valor global mínimo de 1 000 000 de eslotis (aproximadamente 224 442 euros) para cada una de las ocho partes del contrato en cuestión.

A raíz de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del anuncio de licitación, Partner presentó su candidatura a la totalidad del citado contrato afirmando que, durante los tres años precedentes, había garantizado la prestación de catorce servicios, de los que doce habían sido cubiertos por ella misma y dos por PUM sp. z o.o. (en lo sucesivo, «PUM»), con domicilio social en Grudziądz (Polonia), ciudad situada a unos 230 km de Varsovia. Además, adjuntó a su oferta un compromiso de PUM en virtud del cual ésta pondría sus capacidades a disposición de Partner.

Pese a las aclaraciones realizadas, el servicio de limpieza de la ciudad de Varsovia rechazó en su totalidad la oferta de Partner y concluyó el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión tras la celebración de una subasta electrónica.

 Sobre las cuestiones prejudiciales

 Cuestiones prejudiciales primera a tercera, quinta y sexta

Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a tercera, quinta y sexta, el órgano jurisdiccional remitente desea que se determinen, en esencia, los requisitos que debe reunir un operador económico para poder basarse en las capacidades de otras entidades en el sentido del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y que se aclaren las modalidades conforme a las cuales se debe concretar la puesta a disposición de los medios necesarios por parte de esas entidades y, por lo tanto, de una eventual participación de éstas en la ejecución del contrato en cuestión.

Al respecto, concluye el TJ que los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 44, apartado 2, de esta Directiva, deben interpretarse en el sentido de que:

–        reconocen el derecho de todo operador económico a basarse, en relación con un determinado contrato, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que se demuestre al poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución de dicho contrato;

–        no se excluye que el ejercicio del citado derecho pueda ser limitado, en circunstancias particulares, habida cuenta del objeto del contrato de que se trate y de la finalidad perseguida por éste. Así sucede en particular cuando las capacidades de que dispone una entidad tercera, necesarias para la ejecución del contrato, no pueden ser transmitidas al candidato o al licitador, de modo que éste sólo puede basarse en tales capacidades si dicha entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del citado contrato.

 Cuarta cuestión prejudicial

Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 48, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador tiene la posibilidad de indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas conforme a las cuales un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades.

El TJ responde a esta cuestión señalando que el artículo 48, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, habida cuenta del objeto de un contrato determinado y de las finalidades de éste, el poder adjudicador puede, en circunstancias particulares, a efectos de la correcta ejecución de dicho contrato, indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas conforme a las cuales un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades, siempre que esas reglas estén relacionadas con el objeto y las finalidades del citado contrato y sean proporcionadas a ellos.

Séptima cuestión prejudicial

Mediante su séptima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia si los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador, tras la apertura de las ofertas presentadas en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, acepte la solicitud de un operador económico que ha presentado una oferta por la totalidad del contrato en cuestión, de que únicamente se tome en consideración su oferta a efectos de la adjudicación de determinadas partes de ese contrato.

A este respecto, sostiene el TJ que los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, se oponen a que un poder adjudicador, tras la apertura de las ofertas presentadas en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato público, acepte la solicitud de un operador económico que ha presentado una oferta por la totalidad del contrato en cuestión, de que se tome en consideración su oferta únicamente a efectos de la adjudicación de determinadas partes de ese contrato.

 Cuestiones prejudiciales octava y novena

Mediante sus cuestiones prejudiciales octava y novena el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que exigen que se anule y se repita una subasta electrónica en la que no fue invitado a participar un operador económico que presentó una oferta admisible, aunque no pueda demostrarse que la participación del operador excluido habría modificado el resultado de la subasta.

Señala el TJ que cuando no se ha invitado a un licitador a participar en esa subasta, como señaló el Abogado General en el punto 52 de sus conclusiones, los principios de igualdad de trato y de no discriminación, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, imponen al poder de adjudicación que anule y repita dicha subasta. A este respecto, es necesario precisar que esta conclusión se impone independientemente de si la participación del operador excluido habría podido modificar el resultado de la subasta en cuestión.

 Décima cuestión prejudicial

Mediante su décima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si las disposiciones de la Directiva 2004/18 pueden interpretarse a la luz de las de la Directiva 2014/24, aun cuando el plazo de transposición de dicha Directiva no haya expirado todavía y siempre que sus disposiciones no sean contrarias a las de la Directiva 2004/18.

En este sentido, sostiene el TJ que la Directiva 2014/24 no es aplicable ratione temporis al asunto principal. Por otra parte, aplicar la Directiva 2014/24, que, como resulta de su propio título, deroga la Directiva 2004/18, antes de la expiración de su plazo de transposición impediría tanto a los Estados miembros como a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos disfrutar de un plazo suficiente para adaptarse a las nuevas disposiciones introducidas por ésta.

Además, más que incardinarse en una línea de continuidad con el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y de aclarar su alcance, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce nuevos requisitos que no figuraban en el régimen jurídico precedente.

En tales circunstancias, la citada disposición de la Directiva 2014/24 no puede utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, toda vez que, en el presente caso, no se trata de disipar una duda acerca de la interpretación del contenido de esta última disposición.

– Ver Sentencia: STJ 07-04-2016. Contrato público. Subaste electrónica.Capacidad técnica y profesional.Modificación oferta