UE. STJ 05-04-2016, PFE (Asunto C-689/13). Contrato de servicios. Recurso interpuesto por un licitador cuya oferta no fue elegida. Examen previo de las excepción de inadmisibilidad planteada en recurso incidental por el adjudicatario. Vulneración de la Directiva 89/665/CEE

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de servicios — Directiva 89/665/CEE — Artículo 1, apartados 1 y 3 — Procedimientos de recurso — Recurso de anulación contra la decisión de adjudicación de un contrato público interpuesto por un licitador cuya oferta no ha sido elegida — Recurso incidental del adjudicatario — Norma jurisprudencial nacional que impone que se examine en primer lugar el recurso incidental y, si éste está fundado, que se declare la inadmisibilidad del recurso principal sin examinar su procedencia — Compatibilidad con el Derecho de la Unión — Artículo 267 TFUE — Principio de primacía del Derecho de la Unión — Principio del Derecho enunciado mediante una resolución del pleno del órgano jurisdiccional supremo de lo contencioso-administrativo de un Estado miembro — Normativa nacional que establece el carácter vinculante de esa resolución para las salas del mencionado órgano jurisdiccional — Obligación de la sala que conoce de una cuestión relativa al Derecho de la Unión, en caso de desacuerdo con una resolución del Pleno, de remitir a éste dicha cuestión — Facultad u obligación de la sala de plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia»
Asunto C 689/13,

Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Consejo Contencioso-Administrativo de la Región de Sicilia, Italia), en relación con la adjudicación por la sociedad encargada de la gestión del aeropuerto civil de Trapani Birgi (Italia) de un contrato público de servicios limpieza y mantenimiento de los espacios verdes de dicho aeropuerto por un período de tres años; y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva de recursos en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.

En el litigio principal se le imputa al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Sicilia) no haber observado los principios relativos al orden de examen de los recursos, establecidos en la sentencia n.º 4, de 7 de abril de 2011, dictada por el Pleno del Consiglio di Stato, en la que se establece que, en caso de que se interponga un recurso incidental con el objeto de impugnar la admisibilidad del recurso principal, el recurso incidental deberá examinarse antes que el recurso principal. Por su parte, el órgano jurisdiccional remitente observa que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), dictada con posterioridad a la citada sentencia del Pleno del Consiglio di Stato, declaró que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a los principios establecidos en esta última sentencia.

En el apartado 34 de la sentencia Fastweb, el TJ interpretó el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 en el sentido de que se opone a que se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por un licitador cuya oferta no ha sido elegida, como consecuencia del examen previo de la excepción de inadmisibilidad propuesta en el recurso incidental interpuesto por el adjudicatario, sin que el tribunal se haya pronunciado sobre la conformidad de las dos ofertas controvertidas con las especificaciones del pliego de condiciones.

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante esta cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene un interés en obtener un contrato determinado y que se ha visto o puede verse perjudicado por una supuesta vulneración del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas por las que se transpone dicho Derecho, y que tiene por objeto la exclusión de otro licitador, sea declarado inadmisible con arreglo a normas procesales nacionales que establecen el examen previo del recurso incidental interpuesto por ese otro licitador.

El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en particular, si la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 dada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448) se aplica a un supuesto en el que todas las empresas participantes en el procedimiento de licitación de que se trata, inicialmente más de dos, fueron excluidas por el poder adjudicador, pero sólo presentaron un recurso las empresas parte en el litigio principal.

El TJ considera que la interpretación dada en la sentencia Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448) es aplicable en un contexto como el del litigio principal. En efecto, por un lado, cada una de las partes en el litigio tiene un interés legítimo equivalente en que se excluya la oferta de los demás competidores. Por otro lado, como señaló el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no cabe excluir que alguna de las irregularidades que justificaron la exclusión tanto de la oferta del adjudicatario como de la oferta del licitador que impugnó la decisión de adjudicación del poder adjudicador vicie también las demás ofertas presentadas en el procedimiento de licitación, lo que podría conducir a que dicha entidad tuviera que iniciar un nuevo procedimiento.

Especifica, al respecto, que el número de participantes en el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trata, al igual que el número de participantes que haya interpuesto un recurso y la divergencia entre los motivos invocados por los recurrentes, no son datos pertinentes para la aplicación del principio jurisprudencial sentado en la sentencia Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448).

Sobre la segunda cuestión prejudicial

Sobre la primera parte

Mediante la primera parte de su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición del Derecho nacional en la medida en que ésta se interpreta de modo que, en relación con una cuestión relativa a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, cuando una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia no comparte la orientación marcada por una resolución del Pleno de ese órgano jurisdiccional, dicha sala debe remitir la cuestión al mencionado Pleno y no puede, por tanto, plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

Sostiene el TJ que el artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición del Derecho nacional en la medida en que ésta se interpreta de modo que, en relación con una cuestión relativa a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, cuando una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia no comparte la orientación marcada por una resolución del Pleno de ese órgano jurisdiccional, dicha sala debe remitir la cuestión al mencionado Pleno y no puede, por tanto, plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

Sobre las partes segunda y tercera

Mediante las partes segunda y tercera de la segunda cuestión prejudicial, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, después de haber recibido la respuesta del Tribunal de Justicia a una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que le ha planteado, o cuando la jurisprudencia del TJ ya ha dado una respuesta clara a dicha cuestión, está obligado él mismo a hacer todo lo necesario para aplicar esa interpretación del Derecho de la Unión.

Finalmente, el TJ concluye que el artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, después de haber recibido la respuesta del TJ a una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que le ha planteado, o cuando la jurisprudencia del TT ya ha dado una respuesta clara a dicha cuestión, una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia está obligada ella misma a hacer todo lo necesario para aplicar esa interpretación del Derecho de la Unión.

– Ver sentencia: STJ 05-04-2016. Contratos servicios.Recurso