CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. PAOLO MENGOZZI presentadas el 10 de marzo de 2016
Asunto C 6/15, TNS Dimarso (EU:C:2016:160)

«Procedimiento prejudicial — Directiva 2004/18/CE — Artículo 53 — Criterios de adjudicación de los contratos — Licitadores — Igualdad de trato — Oferta económicamente más ventajosa — Valoración de las ofertas»

Cuestión prejudicial planteada con ocasión de en un litigio entre TNS Dimarso NV (en lo sucesivo, «Dimarso») y Vlaams Gewest (Agencia pública flamenca de la vivienda; en lo sucesivo, «Agencia de la vivienda»), en relación un contrato de servicios cuyo objetivo era la realización de un estudio a gran escala sobre la vivienda y sobre sus consumidores en Flandes.

Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Raad van State van België (Consejo de Estado de Bélgica) desea saber, en esencia, si el artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE obliga a los poderes adjudicadores, siempre o en determinadas circunstancias, a dar a conocer previamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, el método de valoración o las reglas de ponderación utilizadas para valorar las ofertas de los licitadores.

En el procedimiento principal, consta que el pliego de condiciones incluía la mención «50/100» con respecto a cada uno de los dos criterios adoptados por el poder adjudicador (precio y calidad). El órgano jurisdiccional remitente ha declarado que dicha mención podía interpretarse razonablemente en el sentido de que debía considerarse que ambos criterios tienen el mismo valor y que, por consiguiente, ambos eran determinantes en un 50 % a efectos de la clasificación de las ofertas. Por lo tanto, no se discute que los criterios de adjudicación del contrato público en cuestión, así como la ponderación relativa asignada a cada uno de ellos fueron comunicados a los licitadores en el pliego de condiciones y, por consiguiente, con anterioridad a la adjudicación del contrato, en cumplimiento, en principio, del artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18.

El órgano jurisdiccional remitente desea saber si aquella disposición, a la luz del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia, obliga al poder adjudicador a comunicar a los licitadores con carácter previo, en todo caso o, al menos, en determinadas circunstancias, el método de valoración de las ofertas en lo que respecta a los criterios de adjudicación, en particular, en lo tocante al procedimiento principal, el método adoptado, a saber, una escala ordinal integrada por tres menciones o puntuaciones («bajo — suficiente — muy bien») para apreciar el grado de cumplimiento del criterio «calidad» publicado por la Agencia de la vivienda.

Al respecto, el Abogado General sostiene que, el artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no exige, en principio, que se comunique previamente a los licitadores en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones el método de análisis de las ofertas utilizado por un comité de evaluación en lo que respecta a los criterios de adjudicación de un contrato público y a su ponderación relativa. Principio que también confirma la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En la sentencia Evropaïki Dynamiki/EMSA (C 252/10 P, EU:C:2011:512), apartado 35, el Tribunal de Justicia precisó, en lo que atañe a la fijación por un poder adjudicador de coeficientes de ponderación de subcriterios de adjudicación tras la presentación de las ofertas, que dicha determinación a posteriori era legal siempre que se cumplan tres requisitos, a saber:

– que no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación;

– que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, y

– que no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

Si no se cumple alguno de dichos requisitos, la fijación de la ponderación de los subcriterios con posterioridad al anuncio de licitación o al pliego de condiciones vicia de ilegalidad el procedimiento de adjudicación del contrato.

El Abogado General se muestra de acuerdo con la alegación formulada por la Comisión, según la cual la legalidad de un método de valoración de las ofertas determinado a posteriori por un poder adjudicador depende del cumplimiento de los tres requisitos extraídos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En consecuencia, basta con comprobar si se cumplen dichos requisitos en el procedimiento principal.

No obstante, considera que el caso de autos brinda además al Tribunal de Justicia la posibilidad de afinar dicha jurisprudencia, particularmente en lo que atañe al alcance del primer requisito:

“Así como no puede admitirse que un método de valoración de las ofertas pueda modificar, a posteriori, los criterios de adjudicación previamente comunicados a los licitadores, tampoco es aceptable tolerar que ese método modifique la ponderación de esos mismos criterios. En caso de que ésa sea la consecuencia de la fijación a posteriori de un método de valoración de las ofertas, dicha fijación debe comunicarse previamente a los licitadores y el procedimiento de adjudicación controvertido estará viciado de ilegalidad”.

Corresponderá entonces al órgano jurisdiccional remitente examinar, en el procedimiento principal, si el método de valoración de las ofertas con respecto al criterio «calidad» indicado en el pliego de condiciones de la licitación controvertida, modificó a posteriori la ponderación de los criterios de adjudicación de dicho contrato, en cuyo caso dicha ponderación debería haber sido puesta en conocimiento de los licitadores potenciales en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

No obstante, considera que, a la vista de las circunstancias y de los datos comunicados por el órgano jurisdiccional remitente, el método de valoración elegido a posteriori por el poder adjudicador puede haber modificado la ponderación de los criterios de adjudicación, privilegiando el peso de un criterio (precio) con respecto a otro (calidad), aun cuando la información de la que disponían los licitadores en el momento de la presentación de sus ofertas dejaba entender a las claras que dichos criterios debían apreciarse según la misma ponderación relativa, esto es, 50 % cada uno.

“En cualquier caso, aunque el Tribunal de Justicia considerase que no procede extender el primer requisito jurisprudencial mencionado a la ponderación de los criterios de adjudicación, en mi opinión, es probable que, de haber conocido los potenciales licitadores previamente el método de valoración de las ofertas fijado por el poder adjudicador con respecto al criterio «calidad», dicho método podría haber influido en la preparación de sus ofertas, en el sentido del segundo requisito citado en el punto 40 de las presentes conclusiones”.

Acto seguido, reconoce que “en la práctica, una orientación de este tipo parece revertir la norma teórica del «principio-excepción» que resulta de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el poder adjudicador en principio no está obligado a comunicar previamente el método de valoración de las ofertas a los licitadores potenciales, salvo si dicho método contiene elementos que, de haber sido conocidos con anterioridad, habrían podido influir en la preparación de las ofertas”.

“Ese riesgo –precisa- puede descartarse en gran medida si los poderes adjudicadores optan por publicar no sólo los criterios de adjudicación y su ponderación relativa, como exige la Directiva 2004/18, sino también ciertos subcriterios relacionados con dichos criterios y con su ponderación relativa, como alienta vivamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

Asimismo, añade que no percibe que exista ningún obstáculo, en particular de carácter técnico o económico, para que un poder adjudicador pueda poner en conocimiento de los licitadores un método que se limita a indicar que la «calidad» de las ofertas se apreciará en función de una escala ordinal «bajo — suficiente — muy bien», o bien validar dicho método, a más tardar, antes de la apertura de las ofertas, siempre que se cumplan los requisitos ya examinados, es decir, en particular, sin modificar los criterios de adjudicación del contrato ni su ponderación.

En consecuencia, llega a la siguiente conclusión:

«El artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador no está obligado a poner en conocimiento de los licitadores potenciales, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, el método de valoración de las ofertas para apreciar el grado de cumplimiento de los criterios de adjudicación previamente publicados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, siempre que dicho método, adoptado tras la finalización del plazo de presentación de las ofertas, pero antes de su apertura:

a) no modifique los criterios de adjudicación del contrato ni su ponderación relativa, conforme a lo establecido en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones,

b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y

c) no haya sido adoptado teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.»

– Ver conclusiones: UE.Conclusiones AG. 10-03-2016.Cont servicios.Publicidad método valoración.Bélgica