«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii) — Efecto directo — Procedimientos de adjudicación — Operadores económicos — Capacidad técnica y profesional — Prueba»

Asunto C 46/15, Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A.,

Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Sur (Portugal), en un litigio entre Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A. (en lo sucesivo, «Ambisig») a AICP — Associação de Industriais do Concelho de Pombal (en lo sucesivo, «AICP»), con ocasión de la licitación –mediante procedimiento restringido- de un contrato de prestación de servicios para la instauración de sistemas de gestión medioambiental y de calidad y de una plataforma tecnológica.

El litigio versa sobre la incompatibilidad del artículo 12, apartado 1, letras c) y f), del anuncio de licitación con los requisitos de prueba establecidos en el artículo 48 de la Directiva 2004/18, que hace referencia a la pruebas de la capacidad técnica y profesional de los operadores interesados en el contrato. El artículo 12, apartado 1, letras c) y f), del anuncio de licitación establecía que, para ser seleccionados, los candidatos debían acreditar el cumplimiento de esos requisitos mediante declaraciones de clientes en papel con membrete timbrado. Asimismo, tales declaraciones debían incluir una firma legalizada por un notario, por un abogado o por cualquier otra entidad competente, que también debían hacer constar la condición que el firmante le otorgaba.

1.- Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre el eventual efecto directo del artículo 48 de la Directiva 2004/18, al no haber sido éste traspuesto en el Derecho interno.

De acuerdo con la jurisprudencia del TJ, el Abogado General (AG) considera que dicha disposición es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, para que Ambisig pueda invocar el artículo 48 de la Directiva 2004/18 ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el órgano jurisdiccional remitente debe cerciorase de que el poder adjudicador pueda calificarse como «Estado» y, por lo tanto, no es un «particular».

Al respecto, señala que, conforme a reiterada jurisprudencia, «entre las entidades a las que se pueden oponer las disposiciones de una directiva que puedan tener efectos directos figura un organismo al que, cualquiera que sea su forma jurídica, le ha sido encomendado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento, bajo el control de esta última, de un servicio de interés público y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares».

En el presente caso, el representante del Gobierno portugués confirmó que la AICP era una asociación de Derecho privado que no ejercía y a la que no se le había encomendado el cumplimiento de una misión de interés público. Según sus explicaciones, únicamente el hecho de que las actividades de la AICP estén fundamentalmente financiadas con fondos públicos entraña que se aplique la normativa en materia de contratos públicos.

Por lo tanto- precisa el AG- “corresponde al Tribunal Central Administrativo Sul (Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Sur) comprobar si, en el momento de los hechos examinados en el litigio principal, la AICP era un organismo encargado de prestar un servicio de interés público bajo el control de una autoridad pública, y si dicha asociación disponía al efecto de las mencionadas facultades exorbitantes”.

2.- Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al TJ sobre la eventual jerarquía de los medios de prueba admitidos por el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18.

En este sentido, el AG afirma que “la declaración del operador económico es un medio de prueba subsidiario que puede utilizarse cuando no haya sido posible obtener el certificado del comprador. En ese caso, incumbe al operador económico demostrar que no le ha sido posible obtenerlo”. Por lo tanto, concluye que “el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 no se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que no permitan al operador económico demostrar su capacidad técnica mediante una declaración firmada por el mismo operador, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado”.

3.- Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si el artículo 48 de la Directiva 2004/18 se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que, so pena de exclusión, exijan que el certificado del comprador privado contenga el reconocimiento de la firma por notario, abogado u otra entidad competente.

La duda del órgano jurisdiccional remitente trae causa de la redacción del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 en su versión en portugués. En efecto, en ella se hace referencia a una «declaração reconhecida do adquirente», es decir, a una declaración «reconocida» o «certificada». Pues bien, en las demás versiones lingüísticas ese adjetivo no figura en el tenor del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la citada Directiva.

Señala el AG que, “el contexto en el que se inscribe el artículo 48 de la Directiva 2004/18 y su evolución, al igual que su interpretación teleológica, me inducen a optar por una interpretación según la cual el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion de la Directiva 2004/18 no exige que el certificado del comprador privado que debe aportarse esté provisto de una firma legitimada por un notario, un abogado u otra entidad competente”.

– Atendiendo a la interpretación literal del precepto controvertido, el AG señala que, cuando se comparan las distintas versiones lingüísticas del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion de la Directiva 2004/18, se aprecia que el calificativo «reconhecida» («reconocida» o «certificada») sólo figura en la versión portuguesa, que además es la única versión que utiliza dicho término para los dos medios de prueba previstos. No obstante, considera que el análisis literal de la disposición controvertida no permite, en sí mismo, ofrecer una interpretación con la certidumbre exigida.

– Acto seguido pasa a formula una interpretación sistemática del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18, comenzando por recordar que, según una consolidada jurisprudencia, el artículo 48 de la Directiva 2004/18 establece un “sistema cerrado que limita las opciones de evaluación y de verificación con que cuentan dichos poderes y, por lo tanto, su posibilidad de formular exigencias”.

Asimismo, explica que la evolución de la normativa aplicable aboga asimismo por una interpretación no formalista del certificado exigido.

La idea que subyace al artículo 48 estaba presente en el artículo 32, apartado 2, letra b), segundo guion, de la Directiva 92/50, la prestación invocada por el operador económico para demostrar su capacidad técnica debía constar en «certificados […] expedidos por el comprador». En esta norma, la inexistencia de cualquier tipo de intervención por parte de un tercero institucional está bastante más clara, dado que pone de forma patente el acento en una actuación del comprador, que es quien debe certificar que se ha llevado a cabo la prestación. No pudiéndose extraerse ninguna conclusión de la modificación del tenor de la disposición controvertida puesto que las consideraciones que llevaron a ese cambio fueron ajenas a la voluntad del legislador de incrementar los requisitos formales probatorios del certificado que debe expedir el comprador relativo a los servicios prestados por el operador económico.

A continuación, compara el precepto comentado con la redacción de la nueva Directiva de 2014:

“73. Por el contrario, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, va incluso más allá y reduce las formalidades probatorias al eliminar toda referencia a un certificado del comprador.

74. Actualmente, el artículo 60, apartado 4, de dicha Directiva, que sustituye al artículo 48, apartado 2, de la Directiva 2004/18, dispone simplemente que «la capacidad técnica de los operadores económicos podrá acreditarse por uno o varios de los medios enumerados en el anexo XII, parte II, según la naturaleza, la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, los suministros o los servicios».

75. Pues bien, según el anexo XII, parte II, letra a), inciso ii), de la Directiva 2014/24, los medios de prueba que acreditan la capacidad técnica de los operadores económicos son «una relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante, como máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia, los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los suministros o los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes». Por tanto, la obligación de acompañar dicha relación con un certificado del comprador ha desaparecido”.

En consecuencia, concluye que “la Directiva 92/50 y la Directiva 2014/24 confirman, sin ir en contra de lo establecido en la disposición aplicable, que la intención del legislador de la Unión no era exigir requisitos formales particulares para demostrar la capacidad técnica del operador económico”.

– Por último, realiza una interpretación teleológica del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18, que le lleva a la misma conclusión, atendiendo a la finalidad de la Directiva 2004/18 de facilitar la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y, con carácter general, abrir a la competencia la contratación pública.

En consecuencia, concluye que el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que, so pena de exclusión, exijan que el certificado del comprador privado contenga el reconocimiento de la firma por notario, abogado u otra entidad competente.

– Ver conclusiones: Conclusiones 03-03-2016.Cont público.Efecto directo Directivas