Número de resolución: 0119/2016
Fecha Resolución: 11/02/2016
Descripción: Recurso contra anuncio y pliegos en contrato de concesión de servicio público, TRLCSP. Estimación. Legitimación de una asociación de pequeños empresarios para impugnar los pliegos. Diferencias entre contrato de servicios y de concesión de servicio público: el criterio fundamental es el de la asunción del riesgo empresarial, concluyéndose que estamos en presencia de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. Nulidad por falta de publicación en el DOUE. Consecuencias de la falta de publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público: no determina necesariamente la nulidad. Criterios de adjudicación basados en arraigo territorial y en experiencia previa: nulidad. Criterios de adjudicación indefinidos: nulidad.

Recurso interpuesto contra el anuncio de licitación y los pliegos rectores del contrato de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, con exclusión de papel, cartón, vidrio, enseres y voluminosos, llevada a cabo por parte del Excmo. Ayuntamiento de Silleda (Pontevedra), en el que se cuestiona la calificación del contrato como concesión de servicios públicos.

– Legitimación de la “ASOCIACIÓN DE PEQUEÑAS EMPRESAS GALLEGAS”:

La legitimación de este tipo de entidades para interponer el recurso especial aparece contemplada en el artículo 24.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La peculiaridad en estos casos es que la actuación de la persona jurídica se hace en defensa de los intereses de sus asociados, de manera que deberá reconocérsele la existencia de interés legítimo siempre que una eventual estimación del recurso genere una ventaja para sus integrantes o la eliminación de un gravamen o situación de desventaja que les afectaba.

Desde esta perspectiva, parece claro que no puede discutirse la legitimación de una asociación de pequeños empresarios para impugnar los Pliegos rectores del contrato pues, de ser acogidas sus tesis, aquél debería licitarse como contrato de servicios, lo que facilitaría la participación de aquellos en el procedimiento de adjudicación.

No obsta a tales razonamientos el hecho, apuntado por el órgano de contratación en su informe, de que la asociación recurrente no represente específicamente los intereses de empresas relacionadas con el objeto del contrato (esto es, limpieza viaria, transporte, etc.)… La consideración de este carácter transversal de la persona jurídica recurrente, unida al principio “pro actione”, es la que hace que reconozcamos la presencia de interés legítimo en la asociación para servirse del cauce que proporcionan los artículos 40 y siguientes TRLCSP.

Tampoco acoge el TACRC el argumento que formula el Excmo. Ayuntamiento cuando pone en duda la idoneidad de una pequeña empresa para poder optar a la adjudicación de un contrato como el que nos atañe: basta, a estos efectos, recordar que, aunque no exista una definición legal, es común entender por pequeña empresa la que ocupa a menos de 50 personas y su volumen de negocios anual es inferior a 10 millones de euros (cfr.: articulo 2.2 del Anexo de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas), magnitudes que, desde luego, parecen suficientes para acometer la ejecución de un contrato cuyo valor estimado asciende a 1.145.454 €.

– Sobre la naturaleza del contrato:

El criterio fundamental -aunque no el único- para distinguir entre la concesión de servicios públicos y el contrato de servicios es que en el primero el concesionario asume la totalidad o una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio.

Por riesgo de explotación económica debe entenderse “el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado”, esto es, “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, no así los vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser éstos inherentes a cualquier contrato (cfr.: Sentencia TJUE, sala Tercera, 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la lectura del Pliego de cláusulas revela que el adjudicatario no asumirá riesgo alguno derivado de la explotación del servicio de recogida y transporte se residuos urbanos; antes bien, su retribución será fija y se percibirá mensualmente en una cuantía que se determinará con arreglo a la propuesta económica que haya formulado en la que se comprenden todos los servicios a prestar.

Ello evidencia que estamos en presencia de un contrato de servicios de los contemplados en la categoría 16 del Anexo II del TRLCSP (“servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares”).

– Sobre la falta de publicación de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea:

El motivo debe prosperar, y para ello basta con recordar que, tratándose de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, es preceptiva la publicación en dicho periódico oficial con arreglo al artículo 142.1 TRLCSP.

La ausencia de ella constituye un vicio de nulidad de pleno derecho con arreglo al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), pues a la omisión total y absoluta del procedimiento se le equipara igualmente el supuesto de falta de un trámite esencial.

– Sobre la falta de publicación del anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público:

Una primera aproximación al tema podría pasar, sin duda, por trazar una equiparación entre la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, de manera que la omisión de ésta última generaría la misma consecuencia anulatoria que la que acaece cuando falta la inserción en el periódico comunitario. Sin embargo, un examen más sosegado de la cuestión revela que esta asimilación no es posible.

Lo más razonable será entender que el solo incumplimiento de la DA 3ª de la Ley 20/2013 no determina la nulidad del procedimiento de licitación ni, menos aun, del contrato que en él se haya adjudicado; antes bien, habrá de llevarse a cabo un análisis singular en cada caso, a fin de determinar si existió o no indefensión o la falta de publicidad impidió que el anuncio cumpliera su misión (artículo 63.2 LRJPAC). En el caso que nos ocupa, empero, este examen es innecesario una vez apreciada y declarada la nulidad por falta de publicidad de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea.

– Sobre la valoración de la “experiencia” como criterio de adjudicación:

Su disconformidad a Derecho es palmaria y apenas si necesita argumentarse. En nuestro Ordenamiento, en consonancia con el Derecho de la Unión Europea, la experiencia es, por principio, una forma de acreditar la solvencia de los empresarios que concurren al procedimiento (artículos 76.1.a), 77.1.a), 78.1.a) TRLCSP; artículo 48.2.a) Directiva 2004/18/CE), pero no constituye un criterio de adjudicación, en la medida en que no se refiere a las características de la oferta, que es lo que debe valorarse una vez superada la fase previa de admisión (artículos 150.1 TRLCSP y 53.1 Directiva 2004/18/CE).

Por tal razón, además de por afectar al principio de libre competencia (artículo 1 TRLCSP), la doctrina del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de rechazar que pueda emplearse para seleccionar al contratista.

– Sobre la valoración de las “instalaciones fijas” como criterio de adjudicación:

Tampoco el criterio relativo a los “medios a disposición” del Excmo. Ayuntamiento (talleres y vehículos) puede superar el examen de legalidad que llevamos a cabo. No se trata, pues, de un compromiso de adscripción de medios amparado en el artículo 64.2 TRLCSP (cuya validez hemos admitido, aun con condiciones, entre otras, en Resoluciones 420/2013, 438/2014, 553/2014, 1103/2015) que el órgano de contratación haya juzgado imprescindible para la ejecución de la prestación del contrato, sino de un criterio de selección basado en el puro arraigo territorial.

Sólo cabría admitirlo en el supuesto de que se evidenciara que la presencia en un ámbito geográfico determinado estuviera directamente vinculada con el objeto del contrato y su concurrencia implicara un beneficio significativo en la ejecución de la prestación, que, por lo demás, es lo que debe buscar el órgano de contratación a la hora de establecer los criterios por los que se valorarán las ofertas a fin de identificar la más ventajosa económicamente (cfr.: artículo 150.1 TRLCSP; Resoluciones 291/2015, 423/2015 y 644/2015). No es, desde luego, lo que sucede en el caso que nos concierne, toda vez que el hecho de que los talleres y vehículos radiquen en las proximidades de la localidad en nada va a repercutir en una mayor calidad del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. De esta suerte, se impone la anulación del criterio al que nos venimos refiriendo por contrarios a los artículos 1, 139 y 150.1 TRLCSP.

– Sobre la valoración de los “medios a disposición del Ayuntamiento” como criterio de adjudicación:

La cláusula en cuestión no es ajustada a Derecho, desde el momento en que, contraviniendo el artículo 150.2 TRLCSP, carece del detalle necesario como para que los licitadores puedan formular la oferta con conocimiento de los extremos que serán objeto de valoración, evitando el riesgo de arbitrariedad en la Administración convocante (cfr.: Resolución 658/2015).

Los criterios impugnados, en suma, no son ajustados a Derecho y su inclusión en el Pliego sería suficiente para anular todo el procedimiento de licitación, que, como es sabido, no puede subsistir a la anulación de uno de los criterios de adjudicación según viene reiterando este Tribunal.

– Ver resolución: TACRC.Res 119-2016.Cont servicios-cont gesión sspp