ROJ: STS 383/2016 – ECLI:ES:TS:2016:383
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Nº Recurso: 3970/2014 — Fecha: 08/02/2016
Resumen: LIQUIDACIÓN FINAL DE CONTRATO DE OBRA. NO OBTENCIÓN POR SILENCIO POSITIVO. RIESGO Y VENTURA.

Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso núm. 207/2012 seguido contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente a la liquidación final de la obra del contrato de obra de construcción de un nuevo C.E.I.P. en Mérida.

En el año 2009 fue suscrito contrato de obras para la construcción de un nuevo C.E.I.P. en Mérida fijándose un año como plazo para su ejecución. Las obras concluyen el 31 de enero de 2011 y se recepcionan de conformidad por la Administración el 10 de marzo. La contratista solicita la expedición y aprobación del certificado final de la obra, que se emite el 6 de julio de 2011 por importe de 160.320,11 euros. Se da un plazo de diez días al recurrente para alegaciones, presentándose por éste su liquidación final, que ascendía a 927.477,82 euros. El contratista procedió a continuación a interponer, con fecha 28 de noviembre de 2011, recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de lo solicitado, recurso que no es resuelto en plazo por lo que la mercantil recurrente interpone recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 9 de marzo de 2012. No obstante, el día 15 de marzo la Administración dictó resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada, que fue notificada al interesado el día 28 de marzo.

El recurrente pretende la aplicación del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPC al considerar que su solicitud no contestada conlleva el silencio estimatorio. No lo acepta la Sala con apoyo en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del TS de 28 de febrero de 2007, recurso 302/2004.

– El primer motivo de casación gira sobre la cuestión de la obtención o no por silencio de determinadas autorizaciones.

Al respecto, señala el TS que existe, pues, un criterio jurisprudencial consolidado.

“como decía el FJ Tercero de la Sentencia de 4 de abril de 2008 , “De existir alguna duda respecto a la naturaleza del silencio en el ámbito de los procedimientos contractuales ha sido solventada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, determinando de forma prístina en su Disposición Final Octava la desestimación de las solicitudes relacionadas con reclamación de cantidades o de cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato”. Precepto ahora reproducido en la D.F.3ª del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP”.

– El segundo motivo de casación se basa en la infracción del principio de riesgo y ventura, ya que la sentencia de instancia entiende que la Administración no está obligada a pagar ningún sobreprecio o aumento sobre las previsiones iniciales del proyecto, sin ninguna excepción, aunque vengan impuestas por necesidades sobrevenidas de la obra o soluciones más caras impuestas por la dirección facultativa.

En este sentido, el TS recuerda su doctrina sobre el riesgo y ventura y sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, afirmando que:

“es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista, tal cual plasma el art. 199 LCSP, actualmente art. 215 TRLCSP, sin perjuicio de la causas de fuerza mayor, art. 214 LCSP, actualmente art. 231 TRLCSP, aquí ni invocadas ni acreditadas.

Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.

Por ello se ha considerado que debe estarse al principio de riesgo y ventura cuando el incremento de costes deriva de la aplicación de un Convenio Colectivo conocido por los licitadores en la fecha de presentación de sus proposiciones (Sentencia 18 de diciembre de 2000, rec. casación 5223/1996).

Sin embargo se ha aceptado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando ha habido un incremento considerable e imprevisible del número de usuarios del servicio de recogida de basuras (con el incremento consiguiente de la recaudación derivada de las tarifas satisfechas por los usuarios) superando las previsiones normales que da lugar a un desequilibrio económico en la concesión atendiendo a la justicia distributiva (Sentencia 1 de julio de 1992 rec. apelación 2701/1990)”.

Acto seguido, precisa que este motivo no puede prosperar dado que la Sala de instancia no reputa acreditado lo pretendido por la sociedad recurrente.

– El tercer motivo de casación se ampara en la infracción de los principios generales del Derecho y la jurisprudencia aplicable sobre la prohibición del enriquecimiento injusto y el debido mantenimiento del equilibrio contractual, pues la sentencia de instancia decide que la pérdida la debe asumir el contratista y el aprovechamiento de las unidades o partidas aumentadas lo puede hacer la administración sin pagarlo, por la única razón de que el contratista no opuso objeciones al replanteo y al proyecto inicial.

Al respecto, señala el TS que “el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12 de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración (Sentencia de 13 de julio de 1984) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997)”.

Finalmente, señala el Tribunal que el tercer motivo tampoco puede prosperar al no darse los elementos que hacen entrar en juego la institución del enriquecimiento injusto en razón de lo declarado probado por la Sala de instancia y no desvirtuado en sede casacional, dado los vagos alegatos de la recurrente.

– Ver sentencia: STS 383-2016.Cont obras.Equilibrio económico