TACRC. Resolución nº 25/2016. Contrato de servicios. Requisito especial de solvencia técnica: experiencia previa con el sector público. Exigencia a los titulares de clasificación. Nulidad de pleno derecho

Número de resolución: 0025/2016
Fecha Resolución: 14/01/2016
Descripción: Recurso contra pliegos en contrato de servicios. Requisito especial de solvencia técnica. Es admisible la exigencia de previa contratación con el sector público en atención al objeto del contrato, pero resulta desproporcionada en su concreción cuantitativa e improcedente su exigencia cumulativa a los titulares de clasificación. Estimación parcial.

Recursos interpuestos contra la cláusula nº 5 de la Hoja-Resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato para adjudicar los “Servicios de colaboración en materia de Gestión Tributaria y Recaudación de Ingresos” del Ayuntamiento de Santander. El recurso se interpone en relación con lo referente al “requisito especial de acreditación de la solvencia técnica”, por considerarla contraria al art. 45 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, que establece las prohibición de discriminación a favor de contratistas previos de las AAPP en los procedimientos de contratación pública; y de los principios proclamados en el artículo 1 TRLCSC.

El tenor de la cláusula controvertida es la siguiente:

“- requisito especial de acreditación de la solvencia técnica, además de la acreditación indicada en las cláusulas anteriores y en su caso de la calificación empresarial de la cláusula 4, deberán acreditar la realización de al menos un contrato de gestión tributaria y de gestión recaudatoria, en Ayuntamientos con población superior a 90.000 habitantes, con certificado/ s de buena ejecución, durante los últimos 5 años, y con una duración no inferior a dos años”.

Por su parte, el órgano de contratación indica que la cláusula citada se ajusta en todo al art. 78 TRLCSP en su última redacción y al 79 bis del mismo texto.

– Sobre el carácter discriminatorio de la cláusula:

En contra lo que pretende el órgano de contratación, el TACRC sostiene que el art. 45 de la Ley 14/2013 no se aplica solo a la fase de valoración de ofertas, pues también supone otorgar ventaja a un licitador o licitadores, la exclusión, por falta de solvencia, de otros licitadores; si bien, dicho artículo debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el TRLCSP, para observar si las pretendidas ventajas otorgadas no son tales, sino necesaria consecuencia del establecimiento de unas exigencias de capacidad técnica inexcusables en atención al objeto del contrato.

En este contexto, el TACRC tiene declarado que el art. 78 del TRLCSP implica que las empresas pueden acudir a trabajos públicos o privados para acreditar su solvencia profesional o técnica, haciendo una interpretación conjunta con los articulos 76 a) y 77 a) del mismo texto. Lo único decisivo debe ser que los trabajos o servicios anteriores sean análogos a los que son objeto de licitación, sin consideración a si sus destinatarios han sido Administraciones Públicas o sujetos particulares.

Esta doctrina, unida al tenor del art. 45 de la Ley 14/2013, llevaría a estimar los recursos que nos ocupan, salvo si la naturaleza específica de las prestaciones objeto del contrato hace imposible que se hayan podido desempeñar servicios análogos para el sector privado, o incluso para otros entes públicos que no sean Ayuntamientos, a los que se restringe la cláusula.

Para despejar tal cuestión, se debe atender a la doctrina del propio TACRC sobre la similitud con el objeto contractual licitado: se trata de “una evaluación técnica del contenido de las prestaciones de los contratos para cuyo examen es indiferente, y, por tanto, no ha de tenerse en cuenta el ámbito material de competencias de las administraciones, organismos, órganos de contratación u órganos proponentes de aquellos contratos y del licitado. De otra parte, semejanza o similitud no es identidad, de modo que las prestaciones de unos y otros contratos comparados no han de identificarse completamente, sino que el examen ha de dirigirse a determinar si entre las prestaciones ya realizadas y las que son objeto de licitación existe el grado de semejanza necesario para concluir que la empresa que llevó a cabo aquellos trabajos tiene capacidad técnica suficiente para ejecutar las prestaciones del contrato licitado”.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, encontramos que la actividad de gestión tributaria y recaudación de ingresos públicos municipales tiene peculiaridades específicas que la diferencian de otras gestiones de cobro. De modo que, en este aspecto, la alegación debe ser desestimada.

– Sobre la infracción del principio de proporcionalidad:

También examinada la exigencia de que las ciudades para las que se haya desempeñado tal previa contratación tengan al menos 90.000 habitantes, habida cuenta de que en España existen menos de 75 ciudades con más de 100.000,- habitantes y que, por regla general no tienen contratos de este tipo, por lo que la exigencia de este número de habitantes podría resultar desproporcionadamente limitativo de la concurrencia.

Este criterio sería suficiente para estimar el presente recurso en este punto, en cuanto a que no es admisible establecer sin más, y sin medidas de corrección, un límite de habitantes tan elevado, por lo que la cláusula debe anularse en este punto.

Es más, el TACRC entra a examinar de oficio la cláusula cuestionada desde el punto de vista de su compatibilidad con la exigencia de clasificación, también contenida en el pliego, aunque este concreto argumento no fue esgrimido por la recurrente; y ello porque la indebida exigencia de una clasificación debía considerarse incursa en vicio de nulidad de pleno derecho, aun no mencionada de modo expreso en el TRLCSP, por aplicación del art. 32 del TRLCSP, en relación con el art. 62 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre -al que se remite el art. 32 a) antedicho-, y el art. 54 y 62 del mismo TRLCSP, incurriéndose en la lesión de “derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.

En este sentido, sostiene el TACRC que no procede exigir una determinada clasificación al licitador, y además, es decir cumulativamente, la solvencia por otros medios, pues se tratan de exigencias alternativas.

En consecuencia, concluye que la cláusula cuestionada debe anularse también en el punto referido a que le sea exigibles a los titulares de la clasificación fijada en el pliego, el requisito especial de acreditación de la solvencia técnica cuestionado.

-Ver resolución: TACRC.Res 25-2016.Cont servicios. Solvencia técnica. Desproporción