TACRC. Resolución 19/2016. Contrato servicios. Baja desproporcionada. Principio de confidencial: no alcanza a la totalidad de la oferta técnica

Número de resolución: 0019/2016
Fecha Resolución: 14/01/2016
Descripción: Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Vista del expediente solicitada con posterioridad a la adjudicación del contrato y denegación parcial de acceso. Principio de confidencialidad bidireccional, arts. 140 y 153 TRLCSP, matizado por disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y la información a candidatos y licitadores. La empresa licitadora es quien debe declarar confidencialidad, no estando vinculado el órgano de contratación por la misma, sino que debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores, doctrina TACRC, necesidad de permitir acceso a documentos no confidenciales.

Recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de fecha 5 de noviembre de 2015, por el cual se adjudicó el lote 2 del contrato de servicio de apoyo al seguimiento técnico y económico de proyectos financiados en convocatorias de ayudas.

En el primero de los argumentos de fondo contenidos en el recurso se denuncia que pese a que la recurrente solicitó con posterioridad a la adjudicación del contrato tener acceso a varios documentos del expediente de contratación, el órgano de contratación negó parcialmente el meritado acceso, lo que le ha causado indefensión al impedirle fundar adecuadamente el recurso.

El órgano de contratación se limita a indicar que la adjudicataria incluía en la documentación correspondiente a la oferta técnica -en la mayoría de sus páginas-, la leyenda “todos los derechos reservados”. Añade, además, que la citada empresa ha informado de su oposición a que sea entregada tanto la oferta técnica como la justificación de la baja desproporcionada, por contener información interna y confidencial, motivo por el que no ha podido ser entregada a la recurrente.

– Sobre el momento de la designación de documentos confidenciales:

La recurrente deduce del tenor del artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que la designación de la documentación como confidencial debe ser previa a la interposición del recurso. Al respecto, señala el TACRC que el licitador hizo una mención –aunque escueta- a la reserva de derechos pero, por otro lado, el hecho de que no se indique qué parte de la oferta es confidencial no implica que la oferta no contenga elementos que hayan de ser salvaguardados debidamente de su divulgación a terceros. Por tanto, la exigencia que menciona la recurrente relativa a la absoluta necesidad de que la designación de documentos confidenciales sea previa a la interposición del recurso o de lo contrario no puede tenerse en cuenta incurre en un exagerado formalismo, incompatible con la necesidad de respetar el principio de confidencialidad, así como en una violación del principio de seguridad jurídica, al no estar determinado en ninguna norma legal el momento en que ha de hacerse esta designación.

– Sobre la declaración de confidencialidad de toda la oferta técnica:

El recurrente alude también a la indefensión que le genera el hecho de que el adjudicatario designara como confidencial toda su oferta técnica y de que la Administración no le permitiese acceder a ella ni a ningún documento en que se mencionasen datos de la misma, incluida la justificación de la baja y el primer informe de la Administración sobre esa cuestión.

En relación con esta cuestión, el TACRC analiza la compatibilidad de los arts. 140 y 153 TRLCSP con el artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE, llegando a las siguientes conclusiones preliminares:

• Que la norma comunitaria permite que las legislaciones internas definan esta cuestión.
• Que coincide con la necesidad de respetar las obligaciones en materia de publicidad, por lo que habrá de encontrarse un razonable equilibrio entre la confidencialidad y la publicidad.
• Que la legislación española va un poco más allá que la comunitaria y exige un pronunciamiento del órgano de contratación.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 46/09, de 26 de febrero de 2010), sienta dos criterios que son de interés para este recurso: primero, es la empresa licitadora la que debe declarar la confidencialidad, aunque contrariamente a lo que se dice en el recurso no es imprescindible que lo haga antes de la adjudicación, y, segundo, el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.

La ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas.

A esta razón se añade que la puesta de manifiesto del expediente está prevista expresamente en la actualidad en la regulación del trámite del recurso especial (artículo 19 del RD 814/2015) y también en el art. 35 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, evidentemente aplicable con carácter general. Además, el principio de publicidad y transparencia propio la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción.

Por esta razón, este Tribunal ha venido declarado repetidamente que esta obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario (tesis que se ve ratificada, entre otras, por la Sentencia del TJCE, Sala 3ª, de 14 febrero 2008): dentro de la oferta técnica puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero que también puede y debe haber otros que no lo estén.

De acuerdo con lo expuesto, la única conclusión posible en el presente caso es que el órgano de contratación debió realizar un esfuerzo suficiente para delimitar qué partes de la documentación técnica del licitador era realmente confidencial. Al no hacerlo ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole una patente y evidente indefensión. En consecuencia, procede estimar el presente motivo.

-Ver resolución: TACRC.Res 19-2016.Cont servicios. Pp de confidencialidad bidireccional