STG 28-01-2016, Agriconsulting Europe/Comisión, Asunto T-570/13 (EU:T:2016:40)

«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Asistencia técnica operativa para establecer y poner en funcionamiento una red de apoyo a la asociación para la innovación sobre “Productividad y sostenibilidad agrícolas” — Rechazo de la oferta de un licitador — Adjudicación del contrato a otro licitador — Oferta anormalmente baja — Responsabilidad extracontractual»

Hechos:

Mediante un anuncio publicado en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea de 7 de agosto de 2012 (DO 2012/S 61 150 249926), la Comisión Europea convocó una licitación con la referencia AGRI 2012 PEI 01, al objeto de crear una red para la implementación de la asociación europea para la innovación «Productividad y sostenibilidad agrícolas» (en lo sucesivo, «licitación»).

El contrato tenía una duración de diez meses, prorrogable por un máximo de doce meses; y un presupuesto total máximo de 2 500 000 euros anuales para la ejecución conjunta de las prestaciones principales y de las prestaciones adicionales, siendo el presupuesto máximo anual de 1 400 000 euros para las prestaciones principales y de 1 500 000 euros para las prestaciones adicionales. El procedimiento de contratación se componía, en primer lugar, de la fase de examen de las ofertas sobre la base de los criterios de exclusión, seguida del examen de las ofertas sobre la base de los criterios de selección; en segundo lugar, de la fase de evaluación de las ofertas sobre la base de los criterios de adjudicación (evaluación cualitativa y evaluación del precio) y, en tercer lugar, de la fase de adjudicación del contrato sobre la base del criterio de la oferta económicamente más ventajosa.

La Comisión recibió cinco ofertas, entre las que figuraba la de la demandante. Todos los licitadores superaron la primera fase del procedimiento de contratación, consistente en el examen de su oferta sobre la base de los criterios de exclusión y de selección, y alcanzaron la segunda fase del procedimiento, consistente en la evaluación de las ofertas sobre la base de los cuatro criterios de adjudicación siguientes:
– Criterio de adjudicación nº 1: vínculo entre ciencia y práctica.
– Criterio de adjudicación nº 2: relativo a la ejecución de las prestaciones principales y adicionales.
– Criterio de adjudicación nº 3: organización práctica de las tareas.
– Criterio de adjudicación nº 4: propuestas relativas a la creación del punto de información en Bruselas (Bélgica).

En el marco de la segunda fase del procedimiento, únicamente dos licitadores, a saber, la demandante y Vlaamse Landmaatschappij (en lo sucesivo, «VLM»), obtuvieron la calificación mínima exigida en el pliego de condiciones para los criterios de adjudicación. Ambos licitadores alcanzaron, pues, la fase de evaluación de sus precios, que ascendían a 1 320 112,63 euros en el caso de la demandante y a 2 316 124,83 euros en el de VLM.
Del acta de la reunión del comité de evaluación se desprende que la demandante fue clasificada en primera posición y que, al albergar dudas acerca del carácter anormalmente bajo de su oferta, el comité de evaluación llegó a la conclusión de que se le debía solicitar información sobre los precios de las prestaciones adicionales.

La Comisión informó a la demandante de que el comité de evaluación había considerado que los precios señalados para las prestaciones adicionales eran anormalmente bajos. Solicitó a la demandante explicaciones pormenorizadas acerca del cálculo de los precios propuestos para las prestaciones adicionales nos 1 a 21 y nº 25, y señaló que su oferta podría ser rechazada si las explicaciones no resultaban convincentes.

La demandante respondió a la petición de información de la Comisión, proporcionándole explicaciones generales y una lista de los costes considerados para la formulación de sus propuestas de precios referentes a las prestaciones adicionales.

Del acta final de evaluación de la oferta de la demandante se desprende que el comité de evaluación examinó las explicaciones de ésta y constató, en particular, la existencia de empleos cruzados de personal entre las prestaciones principales y las adicionales, que no resultaban conformes con las exigencias del pliego de condiciones. En consecuencia, modificó la calificación otorgada a la oferta de la demandante en relación con el criterio de adjudicación nº 3, que pasó de 11,8 puntos a 7 puntos, siendo la nota mínima exigida de 7,5 puntos sobre 15.

Por tanto, el comité de evaluación concluyó su evaluación, por un lado, confirmando su opinión respecto del carácter anormalmente bajo de la oferta de la demandante y, por otro, declarando que, sobre la base de la nueva información facilitada por ésta, su oferta ya no alcanzaba la nota mínima requerida en el pliego de condiciones en cuanto al criterio de adjudicación nº 3. Por consiguiente, el comité recomendó adjudicar el contrato a VLM.

La demandante solicitó acceder a las actas del comité de evaluación y a la oferta del adjudicatario, basándose en el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (DO L 145, p. 43).

La Comisión aportó copia de las actas de evaluación, en cambio se negó a comunicar la oferta del adjudicatario invocando la protección de los intereses comerciales de la empresa de que se trataba, basada en el artículo 4, apartado 2, primer guion, del Reglamento nº 1049/2001.

La demandante solicita al Tribunal que:
– Ordene que se le comunique la oferta del adjudicatario del contrato.
– Condene a la Comisión al pago de las indemnizaciones por el perjuicio sufrido debido a la pérdida del contrato de que se trata, a la pérdida de la oportunidad de celebrar dicho contrato y a los gastos de participación en la licitación y por daño moral, cantidades que deberán aumentarse para tener en cuenta la depreciación monetaria y los intereses compensatorios.
– Otorgue tratamiento confidencial a determinados anexos.
– Condene en costas a la Comisión.

Sobre la prestación de indemnización

Para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, por comportamiento ilícito de sus órganos, es preciso que se reúnan tres requisitos, a saber, la ilegalidad del comportamiento imputado a la institución, la realidad del perjuicio y la existencia de una relación de causalidad entre dicho comportamiento y el perjuicio alegado… Además, por lo que respecta al requisito relativo al comportamiento ilegal, la jurisprudencia exige que se demuestre una infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica que tenga por objeto conferir derechos a los particulares. El criterio decisivo para considerar que una infracción está suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte de la institución o el órgano de la Unión de que se trate, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.

Al no concurrir uno de los tres requisitos para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, deben desestimarse las pretensiones de indemnización, sin que resulte necesario examinar si concurren los otros dos requisitos.

Las ilegalidades alegadas relativas a los criterios de adjudicación nos 1 y 2, aun suponiéndolas acreditadas, no presentan relación alguna de causalidad directa con los perjuicios alegados, referidos a la pérdida de la oportunidad de celebrar el contrato y a los gastos en que se incurrió para participar en el procedimiento de licitación.

– Sobre la pretensión de indemnización relacionada con las ilegalidades alegadas relativas al concepto de «oferta anormalmente baja», señala el Tribunal que las anomalías señaladas por el comité de evaluación se referían a 19 de las 27 prestaciones adicionales establecidas. En consecuencia, las anomalías señaladas, aun cuando se refirieran únicamente a las prestaciones adicionales, no afectaban en absoluto a un aspecto menor o aislado de la oferta, por lo que podían viciar la coherencia del precio global propuesto y, por tanto, la oferta en su conjunto.

– También se desestima la alegación de la demandante mediante la que impugna los parámetros utilizados para evaluar el carácter anormalmente bajo o no de su oferta por arbitrario e irracional.

Sostiene el Tribunal que la existencia de un debate contradictorio efectivo, en una fase adecuada del procedimiento de examen de las ofertas, entre el poder adjudicador y el licitador a fin de que éste pueda probar que su oferta es seria, constituye una exigencia fundamental en materia de adjudicación de contratos públicos, destinada a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas. No obstante, en el presente caso se respetó el procedimiento contradictorio y la demandante tuvo la posibilidad de justificar sus costes y tarifas que habían sido considerados excesivamente bajos.

– Sobre la pretensión de indemnización relacionada con las ilegalidades alegadas relativas al criterio de adjudicación nº 3, la demandante sostiene en esencia que, en el presente asunto, existe una confusión entre los criterios de selección y los criterios de adjudicación y alega a este respecto, en primer lugar, la infracción de las normas del procedimiento de contratación; en segundo lugar, la violación del principio de proporcionalidad y, en tercer lugar, la violación del principio de separación de las fases del procedimiento. Por último, alega que la apreciación de su oferta es errónea.

a) Por lo que se refiere al perjuicio sufrido debido a la pérdida del contrato, sostiene el Tribunal que el perjuicio correspondiente al lucro cesante de la demandante y relacionado con la pérdida del contrato de que se trata no es real y cierto, sino hipotético. Pues, aun admitiendo que la oferta de la demandante debería haber sido clasificada en primer lugar y que, en consecuencia, la demandante debería haber sido la adjudicataria del contrato, ello no obligaba a la Comisión a firmar el contrato con ella. En efecto, ningún principio ni ninguna norma aplicable a los procedimientos de licitación de la Comisión le obliga a firmar el contrato con la persona designada como adjudicataria a raíz del procedimiento de licitación.

Debido al tenor del artículo 101 del Reglamento financiero, contrariamente a lo que afirma la demandante, ésta no perdió en realidad un contrato, sino una oportunidad de obtener el contrato objeto del procedimiento de licitación comunitaria

b) Por lo que respecta al perjuicio relacionado con la pérdida de la oportunidad de obtener el contrato en cuestión, la pretensión de la demandante tampoco puede prosperar.

El perjuicio basado en la pérdida de la oportunidad de obtener el contrato es también resultado del rechazo de la oferta de la demandante por ser anormalmente baja. Por lo tanto, aun cuando el rechazo de la oferta de la demandante basado en la apreciación del criterio de adjudicación nº 3 adoleciera de ilegalidad, la oferta no dejaría por ello de ser anormalmente baja y la demandante no podría en ningún caso invocar un perjuicio relacionado con la pérdida de la oportunidad de obtener el contrato en cuestión.

c) Por lo que respecta al perjuicio alegado en relación con los gastos en que incurrió en el procedimiento de licitación, es preciso recordar que los operadores económicos deben soportar los riesgos inherentes a sus actividades, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso particular. En un procedimiento de licitación, dichos riesgos económicos incluyen, en particular, los costes relacionados con la preparación de la oferta. Los gastos contraídos corren, por tanto, a cargo de la empresa que decidió participar en el procedimiento, ya que la facultad de competir por la adjudicación de un contrato no implica la certeza de obtenerla.

Es cierto que ese principio no es aplicable en el supuesto de que una infracción del Derecho de la Unión en la tramitación del procedimiento de licitación haya afectado a las posibilidades de un licitador de obtener la adjudicación del contrato, so pena de vulnerar los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

Sin embargo, no es lo que sucede en el caso de autos. Como la tramitación del procedimiento de licitación no ha afectado en el presente asunto a las posibilidades de la demandante de que se le adjudicara el contrato en cuestión, resulta aplicable el principio de que los gastos y costes que contrajo con motivo de su participación en la licitación no pueden constituir un perjuicio que pueda ser reparado mediante la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.

d) Por último, rechaza el Tribunal la alegación de la demandante basada en la inexistencia de la necesidad de probar el perjuicio moral sufrido.

En cuanto a la solicitud de tratamiento confidencial de determinados anexos

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, señala también el Tribunal que no procede pronunciarse acerca de la solicitud de tratamiento confidencial de los documentos presentados como anexos a la demanda a fin de evaluar el perjuicio relacionado con la pérdida del contrato.

-Ver sentencia: STG 28-01-2016. Asociación para la innovación. Oferta anormal