CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS. Dictamen nº 456/2015. Resolución de contrato de concesión por falta de pago del canon. Inexistencia de expedientes sancionadores previos. Situación concursal del concesionario

Dictamen: 456/2015
Fecha: 09-12-2015
Expedientes: 466/2015
Emitido: Sección 2ª
Ponente: Sr. Lazcano Acedo
Solicitado por: Ayuntamiento de Puerto de la Cruz
Denominación: Dictamen solicitado por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de resolución del contrato de gestión de servicios públicos (modalidad de concesión administrativa) de los servicios de restauración del Complejo Turístico Municipal C.M., adjudicado a la empresa A.L.A., S.L. mediante acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local, en sesión de 17 de julio de 2012, y actualmente prestado por la entidad O.C.M., S.L. con idéntico C.I.F.

– Se propone la resolución del contrato por el incumplimiento culpable del contratista por aplicación de la causas previstas en el art. 223.f) TRLCSP y en las cláusulas 14ª y 17ª PCAP, al haber incumplido su obligación esencial de pago del canon contractualmente estipulado en los plazos asimismo establecidos.

Se estima a estos efectos en la Propuesta de Resolución que el pago del canon estipulado constituye una obligación de carácter nuclear y esencial en la relación contractual que la concesionaria ha incumplido de forma reiterada desde el momento en que surgió dicha obligación, encontrándose pendientes de abono en fecha 6 de octubre de 2015 los cánones correspondientes al cuarto trimestre de 2014 y los cuatro trimestres íntegros de 2015, sin que concurra ninguna circunstancia que afecte al cumplimiento inexcusable de la citada obligación.

– Entre otras cuestiones, la concesionaria sostiene la nulidad del procedimiento de resolución contractual al haberse aplicado un procedimiento para resolver el contrato que no es el correcto, lo que le ha producido indefensión al tener un plazo menor para el cumplimiento del trámite de audiencia. Según recoge el fundamento cuarto del Acuerdo de inicio del procedimiento, el procedimiento aplicado es el previsto en el art. 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), lo que considera inadecuado dado que solo puede ser aplicado para las resoluciones de las incidencias que surjan en la ejecución de los contratos.

En este sentido, señala el CC que la alegación acerca del procedimiento a seguir carece de todo fundamento ante la evidencia que la legislación reguladora de la contratación administrativa establece un procedimiento específico para la resolución de los contratos. A este procedimiento pues habrá de estarse cuando por la Administración se decida el inicio de un procedimiento de tal naturaleza, siguiendo en consecuencia los trámites establecidos en el art. 109 RGLCAP y no a la norma reguladora de otro tipo de procedimiento, en este caso el alegado procedimiento sancionador.

No obstante, este específico procedimiento no es, efectivamente, el previsto en el art. 97 RGLCAP, sino el establecido en el art. 109 que se acaba de citar y que, a pesar del error padecido, es el que se ha seguido durante la tramitación de este procedimiento, a excepción del plazo para la presentación de alegaciones, pues fueron concedidos cinco días (art. 97.2 RGLCAP) en lugar de los diez días previstos en el art. 109.1.a) del Reglamento.

Sobre este error argumenta la concesionaria la indefensión padecida que, no obstante y teniendo en cuenta los documentos obrantes en el expediente, no puede ser acogida dado que sus alegaciones fueron presentadas dentro del plazo de diez días y no de cinco, y ninguna imposibilidad ha sufrido en orden a presentar las alegaciones que ha estimado conveniente para la defensa de sus derechos. No ha padecido por consiguiente indefensión material alguna.

La consignación errónea del plazo de presentación de alegaciones no puede pues considerarse que haya menoscabado los derechos de la entidad concesionaria en orden a la presentación de cuantos argumentos tuviera por convenientes para oponerse a la resolución del contrato, como efectivamente llevó a cabo. No consta tampoco en el expediente que la interesada, de haber considerado que el plazo concedido era insuficiente, solicitara ampliación del mismo.

Al no haberse producido indefensión material, en el sentido de que se hubiera impedido a la interesada la defensa de sus derechos e intereses, no procede considerar que el error padecido en el plazo otorgado revista la trascendencia jurídica pretendida por la concesionaria.

– También alega que la causa invocada para la resolución resulta del todo infundada. Argumenta en este sentido la ausencia de fijación de las cantidades adeudadas, así como la falta de tramitación de los expedientes de infracciones graves previas.

Para la concesionaria resulta medianamente claro que si hubiese incumplido el pago del canon estipulado en el plazo fijado por causas a ella imputables debería ser objeto de una infracción grave, tal y como se recoge en el pliego, y por lo tanto llevaría aparejada una sanción de multa. Añade que la falta de pago del canon estipulado no puede ser objeto de infracción muy grave, ni de la sanción que las mismas llevan aparejadas.

a) En cuanto a la ausencia de fijación de las cantidades adeudadas:

Señala el CC que las cantidades que la concesionaria debía abonar durante el periodo establecido se encuentran claramente determinadas en el contrato. Lo mismo ocurre con las cantidades adeudadas, tal como consta en el informe de Tesorería de 6 de octubre de 2015, que especifica las cantidades debidas en cada periodo, así como su estado, algunas paralizadas y otras remitidas al Consorcio de Tributos, de todo lo cual ha tenido conocimiento el concesionario.

Es cierto que en el expediente se encuentra pendiente de resolución la reducción del canon solicitada por la concesionaria, a la que ya se ha aludido en los antecedentes para determinados periodos (primer y segundo trimestres de 2013 y segundo y tercer trimestre de 2014), al haber permanecido temporalmente cerradas algunas de las unidades de explotación. Consta asimismo la solicitud al Consorcio de Tributos, decretada cautelarmente por la Alcaldía con fecha 30 de octubre de 2014, para que paralice la deuda del canon correspondiente a los cuatro trimestres de 2013, así como la paralización del procedimiento recaudatorio de la deuda por el mismo concepto, que se halla impagada en la Tesorería municipal y pendiente de remitir al Consorcio de Tributos, correspondiente a los tres primeros trimestres de 2014.

No obstante, este procedimiento que se está tramitando a los efectos de reducción del canon, no enerva la conclusión de que por parte de la concesionaria, desde el inicio del contrato, no ha satisfecho su obligación de pago del canon contractualmente estipulado, resultando además que la paralización de la deuda ha acontecido a partir del 30 de octubre de 2014, con posterioridad por tanto a tales incumplimientos. Consta además que tampoco ha abonado el canon correspondiente a los trimestres posteriores (cuarto trimestre de 2014 y todo el año 2015), en nada afectados por la reducción que se encuentra en tramitación. La posibilidad de una reducción del canon para los indicados trimestres de 2013 y 2014 no habilita a la concesionaria a dejar de satisfacer por su propia iniciativa el canon estipulado, no solo el referido a tales trimestres sino incluso los posteriores, sin perjuicio de las compensaciones a las que en su caso hubiere lugar de acordarse efectivamente la reducción una vez tramitado el expediente.

De la documentación obrante en el expediente resulta entonces que la concesionaria ha incumplido su obligación de pago en los plazos fijados en los pliegos de forma constante.

b) Por lo que se refiere a la falta de tramitación de los expedientes de infracciones graves previas:

Mantiene el CC que el Texto Refundido no condiciona la prerrogativa de resolución contractual que ostenta la Administración a la previa tramitación de expediente sancionador alguno, sino a la existencia de alguna de las causas de resolución que, establecidas legalmente, concurran en el concreto supuesto. Por ello, la Administración puede proceder a resolver el contrato, a pesar de que existan comportamientos del contratista que puedan ser constitutivos de infracción, sin haber previamente impuesto sanción alguna, siempre que concurra causa de resolución, que ha de ser debidamente motivada.

– Alega asimismo que la causa por la que no ha hecho frente al abono del canon se debe a que se encuentra en espera de encontrar una solución, por entender que el mismo es absolutamente desproporcionado.

Sobre este aspecto, subraya el CC que la concesionaria participó en la licitación sin plantear previamente objeción alguna a las condiciones contractuales y asumiendo posteriormente, mediante la firma del correspondiente contrato, la cantidad establecida como canon. Como concesionaria de la gestión del servicio público, asume asimismo, tal como expresamente dispone el art. 277.a) TRLCSP, la gestión del servicio a su propio riesgo y ventura.

Por lo demás, sus solas consideraciones acerca de lo que entiende un canon desproporcionado no le habilita para incumplir sus obligaciones contractualmente asumidas.

– Por último, en su escrito de alegaciones la concesionaria puso en conocimiento de la Administración que se encuentra en situación concursal, tramitándose el procedimiento ante el Juzgado Mercantil n° 1 de Santa Cruz de Tenerife, mediante el correspondiente procedimiento de concurso voluntario abreviado.

Al respecto, sostiene el CC que, de conformidad con lo previsto en el art. 223.b) TRLCSP, constituye causa de resolución contractual la declaración de concurso. Sin embargo, dado que este procedimiento ya se encuentra iniciado por otra causa anterior en el tiempo, no procede en este momento la resolución contractual por este motivo. En este sentido, el criterio de que cuando concurren varias causas de resolución se ha de aplicar la primera que surge en el tiempo es una doctrina legal constantemente reiterada por el Consejo de Estado (Dictámenes de 4 de julio de 1985, de 25 de junio de 1987, 712/1994, de 23 de junio, 1016/1997, de 11 de septiembre, 1265/2000, de 25 de mayo, 1843/2008, de 18 de diciembre, 681/2009, de 21 de mayo y 404/2010, de 29 de abril, entre otros muchos).

En consecuencia, concluye el Dictamen que “procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista por la causa alegada por la Administración, con incautación de la garantía definitiva prestada, así como, en su caso, indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada (art. 225.3 TRLCSP)”.

-Ver dictamen: CCCanarias. Dictamen 456-2015. Resolución contrato.Falta pago.Situaciónconcursal