UE. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL 21-01-2016. Acreditación de la capacidad por un operador: excepcionalidad.Inclumplimiento de obligación fiscal: causa de exclusión aunque no conste en el pliego

Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, en relación con el procedimiento abierto, a escala europea, para la adjudicación del servicio cuatrienal de gestión de desechos y residuos de los buques que hacen escala en la circunscripción territorial de la Autoridad portuaria de Messina (Italia).

El servicio se adjudicó a la asociación temporal de empresas Pippo Pizzo y Onofaro Antonino (en adelante, «Pizzo»), después de constatarse que otras sociedades concurrentes ―entre ellas, CRGT― no habían abonado a la Autoridad de supervisión de los contratos públicos (Autorità di vigilanza dei contratti pubblici) la contribución prevista en la Ley nº 266/2005 como requisito de admisibilidad de sus ofertas, por lo que fueron excluidas del concurso. Dos son las preguntas que se formulan:

A. Si un licitador puede hacer uso de las capacidades de terceros para satisfacer las condiciones de participación en el procedimiento de adjudicación:

– En relación con la primera de las preguntas formuladas por el órgano judicial de reenvío, señala el ABOGADO GENERAL que la pregunta planteada por el Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana puede responderse en los mismos términos en los que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia en el asunto Smw Costruzioni.

“Ciertamente, el Tribunal de Justicia no excluye la existencia de «obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores», tesitura en la que cabe «exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate.» No obstante, considera que «dicho supuesto constituye una situación excepcional», asegurando, en consecuencia, que «la Directiva 2004/18 se opone a que el derecho nacional eleve dicha exigencia a la categoría de regla general, en el modo en que lo hace una disposición como el artículo 49, apartado 6, del Decreto Legislativo nº 163/2006.»”.

Siendo así que en este asunto no concurre el supuesto excepcional que, de acuerdo con el apartado 35 de aquella sentencia, permite «exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico», pues la capacidad en entredicho es de orden puramente económico.

– Asimismo, precisa que “es discutible la apreciación del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, en el sentido de que la Directiva 2014/24 es más restrictiva que la Directiva 2004/18 en cuanto a la posibilidad de utilizar las capacidades de terceros; tema éste sobre el cual no creo necesario hacer otras matizaciones de fondo, dada su irrelevancia para el litigio”.

– En consecuencia, entiendo que los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18 no se oponen a una normativa nacional que, en las circunstancias del caso debatido en el procedimiento principal, admite recurrir de forma fraccionada a las capacidades de otras empresas para satisfacer los criterios de selección.

B. Sobre la posibilidad de que determinados requisitos de admisibilidad para concurrir al procedimiento de contratación no figuren de modo expreso en el anuncio de licitación ni en el pliego de cláusulas o condiciones, sino que puedan deducirse de normas nacionales de alcance general:

– En relación con la segunda pregunta, el Gobierno italiano ha atendido al criterio de la exigibilidad del conocimiento de la condición litigiosa, en tanto que la Comisión se ha centrado en el de su publicidad. En definitiva, son dos perspectivas complementarias, pues la publicidad de la condición sirve a su conocimiento y este únicamente es factible (y exigible) si aquella ha sido debidamente publicada.

No hay duda de que los licitadores deben estar en situación de conocer las condiciones de la licitación, lo que responde a exigencias elementales de igualdad y transparencia. Pero es más discutible hasta qué punto han de figurar explícitamente en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones todos los requisitos de admisibilidad al concurso, o, por el contrario, determinados requisitos, de orden general, pueden darse por sabidos aun cuando no consten explícitamente en aquellos documentos.

“En mi opinión, habida cuenta del objetivo perseguido con la obligación de la publicidad de las condiciones –que no es otro que la garantía de la comprensión de su contenido y su alcance por «todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes»–, no sería lógico que los poderes adjudicadores estuvieran también obligados a especificar aquellas cuyo cumplimiento lo imponen disposiciones normativas de alcance general que un licitador «razonablemente informado y normalmente diligente» no puede ignorar. Pienso, por ejemplo, en los requisitos elementales que, en el contexto del derecho civil y mercantil, afectan a la capacidad jurídica de las personas y de las sociedades, requisitos que ningún operador económico puede desconocer ni exigir que consten explícita y detalladamente en la documentación del concurso público”.

En consecuencia, concluye que “el derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que consiente excluir de un procedimiento de contratación pública al licitador que ha incumplido una obligación de naturaleza fiscal cuando, aun no estando contenida de manera expresa en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, se exige por la constante interpretación administrativa, sancionada por los tribunales, de la ley interna aplicable, siempre que dicha circunstancia no pueda ser ignorada por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente, lo que corresponde determinar al juez nacional. De aceptarse que el conocimiento de aquella obligación no es inexcusable, el poder adjudicador ha de conceder al licitador excluido un plazo suficiente para la subsanación de su incumplimiento”.

– Ver conclusiones: Conclusiones AG 21-01-2016.Conts públicos.Solvencia. Italia