TACRC. Resolución nº 4/2016, de 11 de enero. Contrato de conservación de carreteras. Nulidad de cláusula que disuade las bajas adicionales. Criterios de adjudicación no discriminatorios

• Número de resolución: 0004/2016
Fecha Resolución: 11/01/2016
Descripción: Recurso contra pliegos en contrato explotación y conservación de diversas carreteras de la Red estatal, TRLCSP. Estimación parcial. Se impugnan dos cláusulas de los Pliegos. Se anula la Cláusula 15, que establece una fórmula para la valoración de las ofertas económicas que disuade las bajas adicionales a la referencia que se suministra, lo que puede producir la sobreponderación de los criterios no automáticos y que no sea seleccionada la oferta económicamente mejor. No se acoge la queja sobre la Cláusula 13, que se refiere a las características de las principales vías afectadas por el contrato por estar objetivamente vinculada al objeto del contrato y a su mejor ejecución y por no haberse justificado que suponga una discriminación en favor de los adjudicatarios anteriores.

Recurso especial interpuesto contra los Pliegos de Cláusulas Administraciones Particulares que han de regir en la licitación convocada por la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda-Dirección General de Carreteras, para la adjudicación por el procedimiento abierto de los contratos de servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de carreteras.

El TACRC estima parcialmente el recurso, de acuerdo con la siguiente doctrina:

– Sobre la utilización de una fórmula para la valoración de las ofertas económicas que disuade las bajas adicionales:

Alega el recurrente que la Cláusula 15 de los respectivos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares sólo aparentemente respeta el artículo 150.2, párrafo segundo TRLCSP, al utilizarse fórmulas matemáticas que no otorgan en realidad una mayor preponderancia a los criterios evaluables mediantes fórmulas, a pesar de que en el apartado 15 “Criterios de Valoración” del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se establece la preponderancia de la puntación económica de la oferta –hasta 70 puntos- sobre la puntación técnica –hasta 30 puntos-.

En la simulación que presenta se observa que del cero al diez por ciento de baja se adjudican linealmente hasta noventa puntos (Y1=90) y en lo sucesivo, en otro tramo de baja del 10% o hasta la baja máxima, se reparten los 10 puntos restantes; en este tramo, un punto de baja tiene una puntuación de menos de 0,50 puntos. En definitiva, el Pliego con el cuadro de características establecen un precio de oferta de referencia (x1) a partir del cual las bajas económicas reciben escasa ponderación y tienen escasa relevancia.

Al respecto, sostiene el TACRC que, aunque formalmente se respete la ponderación establecida en la Cláusula 17, se homogeneiza la valoración de la oferta económica, lo que desplaza hacia los criterios de valoración técnica no automática el fundamento de la adjudicación, en contra de la finalidad de dicha Cláusula y, sobre todo, de la que inspira el artículo 150.2 párrafo segundo TRLCSP, que de este modo resulta eludida.

Cabría razonar, como implícitamente sugiere el informe del órgano de contratación, que el artículo 150.2, párrafo segundo, TRLCSP no impide de modo absoluto que sean los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación, sino que se limita a señalar que cuando lo sean “deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.” Por ello, si resultara ajustado a la ley que el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares intente disuadir a través de los criterios de adjudicación las bajas económicas anormales o temerarias en las ofertas, dejando de valorarlas o disminuyendo significativamente su valoración a partir del límite de la baja considerada a priori razonable, bastaría con recurrir a la apreciación de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, que pueden haber adquirido en la práctica una preponderancia, por comité de expertos u organismo técnico especializado para que formalmente quedara salvado el inconveniente y asegurada la observancia del artículo 150.2, párrafo segundo TRLCSP.

Añade el TACRC que esta interpretación sería, sin embargo, contraria a la literalidad de la ley, a su sistemática y, sobre todo, a su finalidad.

– En primer lugar, porque el establecimiento de fórmulas que pongan en cuestión la preponderancia de los criterios de valoración automática frente a aquellos cuya valoración requiere un juicio de valor, como es el caso, es contrario al artículo 150.2, párrafo segundo, que no habla de ponderación, sino de “preponderancia”, que podría quedar excluida aun manteniendo la ponderación formal de los criterios de valoración automática.

– Pero además, el tratamiento de las bajas anormales o temerarias ha de seguir los criterios y procedimientos establecidos en el artículo 152 TRLCSP y aunque los Pliegos puedan establecer elementos o referencias para su identificación, no son los criterios de adjudicación el instrumento idóneo para disuadir bajas anormales o temerarias.

– En relación con los denominados “umbrales de saturación” para la valoración de la oferta económica, “en el caso ahora considerado no existe un tope absoluto para las bajas, que son nominal y formalmente posibles más allá del límite de referencia fijado, pero se establece un criterio de valoración que las priva de relevancia práctica, en correspondencia con el objetivo confesado de la fórmula que consiste en disuadir bajas que el órgano de contratación considera incompatibles con el objeto del contrato. Su efecto es pues semejante al de los umbrales de saturación tratados por el Tribunal, de modo que puede afirmarse que se está penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado a la Administración, no obtienen una puntuación relevante, de modo que se disuade una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no se permite la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta de modo que la baja obtenga una puntuación relevante”.

En definitiva, concluye que “la ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa, y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma y que nuestro ordenamiento contempla un cauce específico para tratar las bajas anormales o temerarias y este no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que la proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP)”.

– Sobre el carácter discriminatorio de uno de los criterios de adjudicación:

Sostiene el recurso que los criterios a1) a a4), ambos inclusive, de la Cláusula 13 del PCAP en los que establecen y valoran “los criterios no evaluables mediante fórmulas (o subjetivos)” conculcan flagrantemente los principios generales de la contratación: igualdad, transparencia, concurrencia, objetividad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos, pues están directamente relacionados con los tramos de carreteras a mantener y conservar y las empresas que en el momento de la licitación son las adjudicatarias del contrato que está a punto concluir tiene una clara ventaja frente al resto de los licitadores, pues conocen a la perfección los tramos y las necesidades de organización que más valora la administración, lo que les coloca en un clara situación de ventaja.

Al respecto, señala el TACRC que “los criterios controvertidos permiten ofrecer mejoras sobre la forma de ejecución y consecución de objetivos, la organización de la actividad, la programación y las instalaciones y su conservación. Son criterios suficientemente amplios, al menos a la vista del enunciado del Pliego cuestionado, sin que las razones ofrecidas por el recurso permitan a este Tribunal alcanzar la convicción de que comportan una restricción de la igualdad, o de los principios de concurrencia y competencia”.

Por otra parte, no se trata de que se valore como criterio de adjudicación la experiencia, por lo que no se otorga ventaja directa y expresa alguna al adjudicatario actual, sino que se recaban los enfoques de los licitadores sobre la actividad a desarrollar en relación con las circunstancias de las vías principales, en lo que perfectamente se conecta objetivamente con la mejor ejecución del contrato, algo plenamente justificado y conforme con los principios de la contratación, permitiendo además a cualquier licitador mejorar los planteamientos de otras ofertas concurrentes.

-Ver resolución: TACR. Res 4-2016.Cont conservación carreteras.Valoración ofertas