UE. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL 14/01/2016 (Asuntos C-260 y 261/14). Contratos subvencionados excluidos de la Directiva. Principio fraus omnia corrumpit. Obligación de devolver la financiación

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. YVES BOT
presentadas el 14 de enero de 2016
Asuntos acumulados C 260/14 y C 261/14
Județul Neamț (asunto C 260/14),
Județul Bacău (asunto C 261/14)
contra
Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice
[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Curtea de Apel Bacǎu (Tribunal Superior de Bacǎu, Rumanía)]

«Procedimiento prejudicial — Protección de los intereses financieros de la Unión — Reglamento (CE, Euratom) nº 2988/95 — Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) — Reglamento (CE) nº 1083/2006 — Adjudicación, por el beneficiario de los fondos, en calidad de poder adjudicador, de un contrato que tiene por objeto la realización de la acción subvencionada — Concepto de “irregularidad” — Alcance del criterio relativo a la “violación del Derecho de la Unión” — Criterios de selección previstos en el procedimiento de licitación contrarios a la normativa nacional — Naturaleza de las correcciones financieras adoptadas por los Estados miembros — Medidas o sanciones administrativas»

Consulta:

1. ¿Puede constituir una «irregularidad», en el sentido del Reglamento (CE, Euratom) no 2988/95 (2) o del Reglamento (CE) no 1083/2006, (3) la infracción de la normativa nacional de contratación pública por un poder adjudicador que es beneficiario de una subvención con cargo a los Fondos Estructurales, con motivo de la adjudicación de un contrato que tiene por objeto la realización de la acción subvencionada?

2. En su caso, ¿constituyen medidas o sanciones administrativas en el sentido de estos Reglamentos las correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros con objeto de retirar la ventaja indebidamente obtenida?

Litigio:

Estas cuestiones se suscitaron en el marco de sendos litigios entre, respectivamente, el Județul Neamț (provincia de Neamț) (asunto C 260/14) y el Județul Bacău (provincia de Bacău) (asunto C 261/14), que son los beneficiarios de una subvención con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), y el Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (Ministerio de Desarrollo Regional y de Administración Pública de Rumanía), autoridad encargada de gestionar y administrar a nivel regional el uso de dicha subvención. Este último consideró que la provincia de Neamț y la provincia de Bacău vulneraron la normativa nacional de contratación pública con motivo de la adjudicación de contratos públicos vinculados a la realización de las operaciones subvencionadas y, por tanto, decidió retirar y recuperar el 5 % de las ayudas financieras concedidas.

En consecuencia, la provincia de Neamț y la provincia de Bacău impugnaron la legalidad de estas correcciones financieras, recordando que, con arreglo a los Reglamentos no 2988/95 y nº 1083/2006, una «irregularidad» implica, en particular, la infracción de una disposición de Derecho de la Unión.

– En el marco del asunto C 260/14, el contrato de financiación tiene por objeto la rehabilitación, ampliación y modernización de un centro escolar. La provincia de Neamț, beneficiaria de los fondos en calidad de poder adjudicador, se adjudicó un contrato de prestación de servicios de auditoría, por importe de 19 410,12 euros: la adjudicación del contrato estaba supeditada, por una parte, a la presentación por parte del licitador de un contrato celebrado en los tres últimos años que tuviera el mismo objeto que el contrato al que se refería el procedimiento de licitación controvertido y, por otra parte, a contar con un administrador de sistemas de gestión de calidad en el ámbito de la construcción; lo que el Ministerio de Desarrollo Regional y de Administración Pública consideró ilegal con arreglo al Derecho nacional.

– En el marco del asunto C 261/14, el contrato de financiación tenía por objeto la rehabilitación de una carretera provincial. La provincia de Bacău organizó un procedimiento de licitación abierto para la adjudicación de un contrato público de obras con un valor 2 820 515 euros: el poder adjudicador estableció especificaciones técnicas inadecuadas, consideradas asimismo contrarias a la normativa nacional. En tales circunstancias, el Ministerio de Desarrollo Regional y de Administración Pública adoptó igualmente una corrección financiera que representaba el 5 % del importe del contrato en cuestión.

En los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1, apartado 2, del Reglamento nº 2988/95 y por el artículo 2, punto 7, del Reglamento nº 1083/2006, la infracción, por parte del beneficiario de una subvención de los Fondos Estructurales en calidad de poder adjudicador, exclusivamente de la normativa nacional puede constituir una irregularidad que pueda dar lugar a la adopción de correcciones financieras. Y, en segundo lugar, si las correcciones financieras de los Estados miembros son “medidas administrativas” o “sanciones administrativas”.

– El ABOGADO GENERAL sostiene:

Primero, que los actos en cuestión deben apreciarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 2, punto 7, del Reglamento nº 1083/2006, que -a diferencia del Reglamento nº 2988/95- constituye una normativa sectorial;

Segundo, que la irregularidad de una operación cofinanciada por los Fondos Estructurales no puede limitarse a la infracción del Derecho de la Unión en sentido estricto; y

Tercero, en lo que se refiere a la naturaleza de las correcciones financieras que los Estados miembros están obligados a adoptar en virtud del artículo 98, que la obligación de devolver una ventaja indebidamente percibida a través de una práctica irregular no constituye una sanción.

Doctrina:

A. Sobre la primera cuestión prejudicial, relativa a la calificación de «irregularidad» de los incumplimientos controvertidos:

– El principio de compatibilidad de una operación financiada por los Fondos Estructurales con el Derecho de la Unión es un principio fundamental que rige la posibilidad de que la operación reciba financiación europea.

– Con arreglo a tal principio, cada operación financiada por los Fondos Estructurales y, por tanto, cada gasto vinculado a ella debe ajustarse a la normativa de la Unión y ser compatible con las políticas y los actos adoptados por el legislador de la Unión.

– Ahora bien, ¿qué sucede cuando, en circunstancias como las de los litigios principales, el valor de los contratos es inferior a los umbrales previstos en el artículo 7 de la Directiva 2004/18, de manera que la adjudicación de dichos contratos queda fuera del ámbito de aplicación de las normas y de los principios previstos en dicho precepto?

¿Deben excluirse del concepto de «irregularidad», en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento nº 1083/2006, las negligencias, los incumplimientos o los abusos cometidos por el beneficiario de los Fondos Estructurales, al no constituir una infracción de una disposición de Derecho de la Unión?

-Tales incumplimientos deben poder quedar incluidos en el concepto de «irregularidad».

En primer lugar, si bien es cierto que los beneficiarios de la subvención en los litigios principales, en su condición de poder adjudicador, no estaban obligados a respetar las normas previstas por la Directiva 2004/18 por razón del valor de los contratos, no lo es menos que la adjudicación de esos contratos, como cualquier acto administrativo que establece las condiciones a las que está sujeta la realización de actividades económicas, debe atenerse a los principios consagrados por el TFUE y cumplir lo exigido por éste, tal como precisa la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

– Como también recordó el Tribunal de Justicia en su sentencia Impresa Edilux y SICEF, dicha obligación se aplica a la adjudicación de los contratos públicos que presenten un «interés transfronterizo indudable», es decir, que puedan interesar a los operadores económicos situados en otros Estados miembros.

La existencia de un interés transfronterizo indudable se determina a la luz de ciertos criterios objetivos, como la transcendencia económica del contrato, el lugar de su ejecución o incluso sus características técnicas.

– En consecuencia, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente considere que alguno de los contratos podía resultar de interés para empresas situadas en otros Estados miembro, las infracciones en cuestión podrían constituir una «irregularidad», en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento nº 1083/2006, en la medida en que constituyen una violación de los principios del Tratado FUE. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente debe comprobar que dichos actos han causado efectivamente un perjuicio al presupuesto general de la Unión al cargarle un gasto injustificado.

– En segundo lugar, no debe pasarse por alto que, independientemente de la naturaleza de la infracción, la ilegalidad se cometió en el contexto de una operación que recibió financiación europea. Pues bien, tal financiación necesariamente sitúa la operación y el conjunto de normas de Derecho nacional aplicables a la misma en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

En consecuencia, considero que el criterio basado en la violación del Derecho de la Unión debe interpretase de forma amplia, de modo que incluya tanto las violaciones del Derecho de la Unión en sentido estricto como los incumplimientos de la normativa nacional relativa a la aplicación del Derecho de la Unión.

– En cualquier caso, según el principio fraus omnia corrumpit, la infracción de la normativa nacional implicará que la operación no pueda recibir financiación europea.

Con el fin de salvaguardar los intereses financieros de la Unión frente a cualquier fraude y de garantizar la plena realización de los objetivos perseguidos por el legislador de la Unión en el contexto de la ayuda de los Fondos Estructurales, las infracciones de la normativa nacional en el marco de una operación cofinanciada deben sancionarse de la misma forma que la violación de las normas de Derecho de la Unión, por lo que deben poder calificarse de «irregularidades», en el sentido del artículo 2, punto 7, del Reglamento nº 1083/2006

– Por lo demás, tal interpretación no hace sino anticipar las modificaciones introducidas por el legislador de la Unión en el Reglamento nº 1303/2013 y, en particular, en el marco de la definición del concepto de «irregularidad».

Procede recordar que tal Reglamento derogó, con efectos a partir del 1 de enero de 2014, el Reglamento nº 1083/2006.

Desde entonces, el concepto de «irregularidad», previsto en el artículo 2, punto 36, del Reglamento nº 1303/2013, se tiene por objeto «todo incumplimiento del Derecho de la Unión o del Derecho nacional relativo a su aplicación».

B. Sobre la segunda cuestión, relativa a la naturaleza de las correcciones financieras

– El Tribunal de Justicia ya ha manifestado en varias ocasiones que «la obligación [de devolver una ventaja indebidamente percibida a través de una práctica irregular] no constituye una sanción, sino la mera consecuencia de la constatación de que no se han respetado las condiciones exigidas para la obtención del beneficio resultante de la normativa de la Unión, lo que convierte la ventaja percibida en indebida»

-Ver documento: CONCLUSIONES Asunto C-261-14.Poder adjudicador beneficiario de acción subvencionada.14-1-2016