TS. Sentencia nº 5395/2015, de 10 de diciembre. Contrato de servicio de notificaciones administrativas. Exclusión de licitador por no aportar un sistema de constancia del rechazo de las notificaciones alternativo a la “fehaciencia”.

ROJ: STS 5395/2015 – ECLI:ES:TS:2015:5395
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Nº Recurso: 3156/2014 — Fecha: 10/12/2015
Resumen: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Contrato del servicio de notificaciones administrativas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Exclusión de un licitador por no haber aportado con su oferta un sistema de constancia del rechazo de las notificaciones alternativo a la “fehaciencia”. Estimación del recurso de casación.

Recursos de casación interpuestos por la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014, que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por UNIPOST SA, contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 24 de julio de 2013, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por el que se excluyó la oferta de UNIPOST SA del procedimiento de adjudicación del contrato de servicios de “Prestación de Servicios Postales en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (excepto Dirección General del Catastro) y Organismos Públicos“.

La mencionada Junta de Contratación había acordado excluir del procedimiento de adjudicación a UNIPOST, S.A., por no haber aportado ninguna medida que permitiera acreditar la constancia de las notificaciones administrativas, en particular, en los casos de rehuse o de imposibilidad de entrega.

A juicio de la Junta, el licitador aportó dentro de plazo documentación justificativa, que consistía en la descripción de un procedimiento similar al exigido al operador postal universal en los artículos 40 y siguientes del Real Decreto 1829/1999, de 3 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales. Sin embargo, la Junta de Contratación entiende que este procedimiento es válido para el operador postal universal porque ostenta la presunción de veracidad y fehaciencia atribuida en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010; pero no para UNIPOST, dado que este licitador no es el operador postal universal, por lo que debería haber aportado los medios por los que las notificaciones administrativas realizadas surtirían efectos, especialmente en los supuestos de rehúse e imposibilidad de entrega.

La resolución de 24 de julio de 2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, confirmatoria de la anterior, para justificar su decisión, se remitió a lo que ya había razonado en su anterior resolución 264/2013:

“(…) la eventual discriminación entre operadores no deriva de los pliegos impugnados sino de una disposición de carácter reglamentario ajena a la contratación pública.
(…) lo que se exige es una constancia indubitada de forma que al órgano administrativo le conste sin posible discusión desde el punto de vista legal la realización de la notificación o la imposibilidad de llevarla a efecto.
El problema de tal exigencia queda resuelto en el caso del operador del servicio postal universal porque la ley le atribuye en el campo de las notificaciones administrativas un carácter fehaciente, pero en el caso de los restantes operadores precisa del cumplimiento de los requisitos propios que el derecho privado prevé al efecto para que sus actuaciones tengan la misma eficacia probatoria“.

La Sentencia de la Audiencia Nacional sostiene, en cambio, que “tal y como alega el demandante, entre las condiciones de solvencia técnica no se recoge la condición de la “fehaciencia”, sino que se acredite la “constancia” por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que es algo distinto, en tanto que permite la acreditación a través de cualquier medio. La constancia fehaciente solo aparece otorgada por ley al operador universal, en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010”.

En consecuencia, entiende que “la interpretación de las condiciones técnicas de solvencia (cláusula 5.3.4.2. del Pliego de cláusulas administrativas particulares) efectuada por la Junta de Contratación y por el Tribunal Central, no se ajusta a la literalidad de la misma, ni a las exigencias del artículo 59 de la Ley 30/1992 , que des(d)e luego no requieren otra cosa que la constancia de la notificación por cualquier medio. El rigor que exige la Junta no se acomoda a la letra del pliego ni al artículo 59 citado.
Pero es que además, esas exigencias, más allá de lo previsto en el pliego comportan una vulneración de las normas establecidas en la Ley 43/2010, en tanto que vienen a imponer un serio obstáculo a la participación en el proceso de licitación de operadores distintos de Correos, lo que sitúa la actuación realizada por la Administración fuera del plano de la libre competencia, plasmado en la Ley 43/201 y en la Directiva 2008/6/ CE que traspone. La interpretación que hace el Tribunal, en contra de sus precedentes, coloca al operador universal en una posición de dominio frente a los demás operadores que por ley carecen del privilegio de la presunción de veracidad y fehaciencia.

La STS estima los recursos de casación y anula la sentencia recurrida al apreciar la incongruencia omisiva y falta de motivación denunciada en el primer motivo de los dos recursos de casación: “Lo es porque, efectivamente, la sentencia recurrida apreció indebidamente, como cuestión principal debatida, que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable al contrato litigioso imponía al adjudicatario la exigencia de tener reconocida “fehaciencia” en su actuación notificadora y que la exclusión de su oferta tuvo su causa en carecer de dicha calidad; cuando la realidad, según resulta de las actuaciones, era esta otra”.

Por lo que respecta a la controversia principal, precisa que está constituida por dos cuestiones: (I) si la “fehaciencia” reconocida para la práctica de las notificaciones de órganos administrativos en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 al operador designado para la prestación del servicio postal universal (actualmente la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA) es o no justificada; y (II) si las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia”, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.

El TS da una respuesta afirmativa a los dos interrogantes:

1. En lo que hace a la primera de las dos cuestiones apuntadas, señala: (a) que la “fehaciencia” reconocida a órganos o entidades dependientes de la Administración pública (“CORREOS” tiene esa dependencia por su condición de sociedad estatal) no es un privilegio injustificado o arbitrario sino un mecanismo dirigido a asegurar el principio constitucional de eficacia administrativa); y (b) que el reconocimiento de esa fehaciencia únicamente a órganos de la Administración Pública o a entidades directamente dependientes de ella está relacionado con el principio de objetividad que debe regir en toda actuación administrativa por imperativo del antes citado artículo 103.1 de la Constitución .

2. Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, entiende que las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia”, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/ CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.

Y ha de señalarse que estas medidas organizativas, cuando se opte por contratar el servicio de notificaciones administrativas, podrán consistir en una de estas dos: (a) utilizar el procedimiento negociado previsto en la legislación de contratos públicos para elegir un licitador que reúna esa “fehaciencia” de que se ha venido hablando (fue el caso resuelto en la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por esta Sala y Sección en la casación 1374); o (b) utilizar un procedimiento abierto no sólo limitado a licitadores que tengan reconocida esa “fehaciencia”, pero con la exigencia de que quienes carezcan de esa calidad ofrezcan un sistema de constancia que, en lo que se refiere a la prueba del rechazo o imposibilidad de la notificación, supla las ventajas que son inherentes a la “fehaciencia” con parecidas cotas de eficacia y mediante elementos de prueba ajenos a la documentación unilateral de la empresa o al testimonio de sus empleados.

Siendo así que la exclusión lo fue por no ofrecer un sistema alternativo a la “fehaciencia” que supliera las ventajas de esta con otras pruebas alternativas, en tanto que el procedimiento ofrecido por UNIPOST, descrito en la parte final de su escrito de oposición a los recursos de casación (y literalmente reproducido en el anterior fundamento de derecho quinto), no suple esas ventajas por no incorporar pruebas procedentes de terceros ajenos a UNIPOST.

En consecuencia, declara haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.

-Ver sentencia: STS 5395-2015.Servicio de notificaciones administrativas del MINHAP