TS. Sentencia nº 5331/2015, de 2 de diciembre. Concesión de obra pública. Equilibrio económico. Factum principis.Compensación económica por pérdida de tráfico derivado de la construcción de vías colectoras

ROJ: STS 5331/2015 – ECLI:ES:TS:2015:5331
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Nº Recurso: 3224/2014 — Fecha: 02/12/2015
Resumen: Contrato de concesión de obra pública (Redacción del Proyecto, Construcción, Conservación y Explotación, dentro de la Carretera M-45, del Tramo Nacional II-Eje O’Donnell). Medidas de reequilibrio concedidas por la sentencia recurrida, como consecuencia de apreciar una actividad de la Administración contratante encuadrable en la figura del “factum principis” [construcción de dos vías colectoras que permiten el mismo servicio que el tronco del tramo concesional]. Desestimación del recurso de casación.

Recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de 24 de julio de 2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída con ocasión de la desestimación presunta de la solicitud presentada en fecha 21 de febrero de 2012 ante la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid instando el reequilibrio económico del contrato de concesión de obra pública para la Redacción del Proyecto, Construcción, Conservación y Explotación del servicio público de la nueva Carretera M-45, Tramo: Nacional II-Eje O’Donnell, como consecuencia de las denominadas vías colectoras realizadas en ese tramo.

La financiación del contrato corre a cargo íntegramente del concesionario, consistiendo la contraprestación a éste último en las cantidades que la Comunidad de Madrid abonará en concepto de subvención, en función de número de vehículos-kilómetro recorridos en el tramo de carretera objeto de concesión, con arreglo a la estructura de bandas y tarifas ofertadas por el adjudicatario con el límite de los importes máximos anuales contemplados expresamente y en los términos previstos en la cláusula 4.1.c) y concordantes del pliego de cláusulas administrativas particulares. La subvención total anual será la suma de la subvención para vehículos ligeros más la subvención para vehículos pesados, con el límite máximo anual fijado por el adjudicatario en su oferta.

En concreto, la entidad concesionaria solicitaba:

“-La incorporación de las vías colectoras de referencia a la concesión, con los correspondientes ajustes derivados de la mayor superficie de infraestructura a conservar, mantener y vigilar durante la vida de la concesión;
– Y una compensación económica por el tráfico perdido desde la puesta en servicio de las vías colectoras y el momento en el que las mismas se integren (y contabilice el tráfico que por ellas transcurre) en la concesión.
Subsidiariamente, si no se aceptara por la Administración la incorporación de las vías colectoras a la concesión, se solicita que se acuerde el reequilibrio económico financiero de la concesión, autorizando para llevar a efecto el conteo del tráfico que discurre por las vías colectoras, desde la puesta en funcionamiento de las mismas”.

El argumento principal para apoyar sus pretensiones consiste en valorar ese hecho como una alteración de la economía del contrato encuadrable en la doctrina del “factum principis” y determinante, por ello, de una obligación de la Administración a adoptar medidas de reequilibrio económico de la concesión.

La sentencia de instancia estima la primera pretensión de la demanda sobre la contabilización del tráfico que conforme a los Pliegos del contrato, rechazando la oposición de la Administración, afirmando que “si bien es cierto que, como viene a alegar la Administración, no se ha acreditado que el trafico haya disminuido por debajo del mínimo del contrato, sin embargo, a la vista de lo expuesto y de la acreditada repercusión negativa en la concesión, no se puede sino concluir que resulta de aplicación el principio del “factum principis” en los términos recogidos en la citada Sentencia de fecha STS de 29 de mayo de 2007 , y como resulta de los propios informes obrantes en el expediente administrativo, tratándose, en definitiva, de una compensación económica por la pérdida de tráfico -desviado a las vías colectoras- que tiene su origen en una actuación de la propia Administración concedente y en relación con la misma infraestructura objeto de la concesión.

Sin embargo, desestimó la segunda pretensión dirigida a que se condenara a la Administración a integrar las vías colectoras dentro del perímetro de la concesión. En consecuencia, anula la actuación administrativa impugnada y condena a la Administración demandada a compensar a la recurrente por la pérdida del tráfico que discurre por las vías colectoras de litis, desde su apertura y hasta que cese esta situación.

El TS confirma la Sentencia de instancia, afirmando que

“Hay unos datos fácticos considerados por la Sala “a quo” que no han sido controvertidos y que básicamente están representados por los dos siguientes: (I) que las denominadas vías colectoras han sido realizadas por la propia Administración contratante y su objeto es prestar el mismo servicio que ofrece el tronco del tramo concesional, pues lo que permiten es la circulación con vehículos de motor para trasladarse entre los mismos lugares o núcleos de población (esto es, son una ampliación de la misma infraestructura objeto de la concesión, sirviéndose de algunos de sus elementos); y (II) que esta duplicidad ha dado lugar a que por las vías colectoras circulen un número de vehículos que suponen “más de un 18% con respecto al tráfico que circuló (…) por el tronco de la autovía”.

Ambos datos permiten identificar las notas con las que se viene configurando el “factum principis”, ya que, por un lado revelan una actuación procedente de la propia Administración concedente y, por otro, ponen de manifiesto una evidente incidencia en uno de los hechos determinantes de la contraprestación que corresponde al concesionario, cual es el tráfico o número de vehículos que ha de ser tomado en consideración para fijar la subvención que como derecho se le reconoce en el contrato.

Y a todo ello ha de añadirse que esa incidencia lo es en sentido negativo para el concesionario y en términos que merecen ser calificados de alteración esencial por su gran entidad (debido a ese elevado porcentaje que alcanza tráfico que circula por las vías colectoras)”.

– Ver sentencia: STS 5331-2015.Concesión obra pública.Equilibrio económico