Número de resolución: 1111/2015
Fecha Resolución: 03/12/2015
Descripción: Recursos contra anuncios y pliegos que han de regir la contratación de terapias respiratorias a domicilio, TRLCSP. Estimación parcial. Naturaleza del contrato: se trata de un contrato de servicios siendo exigible la clasificación por no haber entrado en vigor la nueva redacción del artículo 65 del TRLCSP al tiempo de publicar los anuncios correspondientes. Inconcreción del criterio evaluable mediante fórmulas “técnicas sin recargo”. Inconcreción y falta de relación con el objeto del criterio evaluable mediante juicios de valor “Propuestas de valor añadido al servicio de neumología del Hospital Nulidad de pleno derecho de los anuncios y de los pliegos.

Recursos acumulados interpuestos contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas del procedimiento abierto para la contratación del servicio de terapias respiratorias a domicilio convocado por el Servicio Riojano de Salud, por error en la calificación jurídica del contrato y sus consecuencias sobre la exigencia de clasificación, la indeterminación de los criterios de valoración y la quiebra del principio de equilibrio económico del contrato como se desprende de la comparación de los precios del actual pliego y de la misma licitación del año 2009 (de la que se desprende una bajada del precio a pesar del incremento del número de sesiones, llegando a la conclusión que el precio medio de licitación ha descendido un 53%).

– Sobre la naturaleza del contrato:

Delimitado el régimen jurídico aplicable (anterior a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 65 del TRLCSP derivada de la reforma operada por la Ley 25/2013), el TACRC comienza por recordar el concepto actual de contrato de servicios y su diferencia con el contrato de gestión de servicios públicos, cuyo factor principal es la existencia o no de transmisión de riesgo al contratista, para lo cual se requiere el examen del pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, cualquiera que sea la naturaleza o la materia en sí de las prestaciones objeto del mismo (reiterando la doctrina emitida en la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto C 206/08 Eurawasser, y en su Resolución 703/2015, de 24 de julio).

En este sentido, llega a la conclusión de que la forma de pago establecida en este contrato es la que corresponde a un contrato de prestación de servicios ya que no se traslada riesgo alguno al contratista. Se cobrará una cantidad mensual fija que es objeto de reajuste. Así al finalizar el año y al vencimiento del contrato, se procede a su regularización precisamente para atender al número real de terapias efectuadas y que el contratista cobre por la totalidad del servicio realmente prestado. Todo ello sin perjuicio de que además del examen de ambos pliegos resulta que no existe inversión, ni explotación, ni riesgo alguno para el contratista más allá del natural en una actividad comercial.

Ahora bien, como afirma el órgano de contratación, el criterio de la transmisión del riesgo sirve para diferenciar los contratos de servicios de la modalidad de concesión del servicio público pero no de los conciertos. A este respecto cabe traer a colación la doctrina de este Tribunal en la Resolución nº 267/2013.

“Para caracterizar el concierto, la Ley española se refiere a la circunstancia de que se celebre con una persona que viniera realizando prestaciones análogas a las que constituyen el objeto del contrato, sin especificar de qué tipo o clase deben ser estas prestaciones, aunque, por razón de su propia naturaleza, es evidente que no podrán ser obras ni suministros, sino la realización de una actividad, distinta de estas dos y que sea susceptible de ser considerada como un servicio público. En conclusión, así pues, ambas figuras contractuales pueden tener como objeto los mismos tipos de servicios. Por otra parte, excluida como criterio caracterizador del concierto la transferencia del riesgo, pues el artículo 277 del Texto Refundido que antes hemos citado lo restringe a la figura de la concesión, la cuestión se reduce a determinar si el hecho de que la persona que preste el servicio esté prestándolo ya de antemano para otros usuarios es una característica que imponga excluirlo del concepto de contratos de servicios. Para que una conclusión así pudiera ser aceptada sería preciso que tuviera algún apoyo en la Directiva 2004/18/CE. Sin embargo, tal como hemos visto con anterioridad, de la definición del contrato de servicios que hace ésta (y otro tanto cabe decir de la definición que incorpora en artículo 10 TRLCSP) no cabe deducir conclusión alguna en tal sentido pues se limita a indicar cuáles prestaciones pueden ser consideradas como objeto de un contrato de servicios sin referirse a ningún otro elemento caracterizador que pudiera ayudar a delimitar el concepto. En consecuencia, deberemos entender que, desde el punto de vista del legislador comunitario, cualquier contrato oneroso que tenga por objeto la realización de una prestación consistente en alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Directiva debe calificarse como contrato de servicios”.

– Sobre la exigencia de clasificación:

Una vez calificado el contrato como de servicios conviene examinar si existen razones para proceder a no exigir la clasificación que por regla general tiene carácter obligatorio.
En este sentido concluye que, aunque las prestaciones del contrato se realizan directamente en el domicilio a los pacientes, se trata de servicios que comprenden la instalación y mantenimiento de elementos y aparatos para la realización de terapias en las que no interviene la empresa contratista. Por lo tanto, “entiende que la naturaleza del contrato, cuyos pliegos son objeto de recurso es la de un contrato de servicios entendiendo que la exigencia de clasificación al tiempo de convocarlo públicamente, era igualmente obligatoria, por lo que no se pueden estimar los argumentos expuestos por ambos recurrentes”.

– Sobre la falta de concreción del criterio de valoración relativo a “técnicas sin cargo”:

El TACRC estima que ni el pliego de cláusulas administrativas ni el de prescripciones técnicas concreta el concepto de técnicas sin cargo, “posibilitando licitar un contrato a coste cero, por lo que si otro fuera el sentido adolece de falta claridad y concreción como ponen de manifiesto los recurrentes”.

– Sobre la falta de concreción del criterio de valoración referente a “Propuestas de valor añadido”:

El TACRC considera que “el pliego y el anuncio contienen una previsión genérica, limitándose a señalar que los licitadores podrán ofertar propuestas que aporten un valor añadido al Servicio de neumología del Hospital San Pedro sin que especifiquen en qué pueden consistir esas propuestas”.

Asimismo, precisa que al declarar la nulidad de pleno derecho de los criterios de valoración a los que se refiere este fundamento jurídico y el anterior es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación.

– Sobre la quiebra el principio de equilibrio económico:

La doctrina que de forma constante mantiene este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es que el principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de tal manera que no se impone a la Administración un suelo consistente en el precio general del mercado, por debajo del cual no puede pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario se persigue el precio más económico fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. En definitiva que en vez de encontrarnos con un suelo nos encontramos con un techo indicativo (Resolución entre otras, 66/2012).

En este sentido, el TACRC entiende que las razones expresadas por el órgano de contratación justifican que el presupuesto máximo del contrato cumple con lo dispuesto en los artículos 1, 87 y 88 del TRLCSP. Señala dicho órgano que “el presupuesto de licitación coincide exactamente con el precio del contrato vigente al día de la fecha y que si bien es cierto que como consecuencia de haber aumentado ligeramente la cantidad de algunas terapias, el importe unitario, de las mismas, es relativamente más bajo, no lo es menos que entiende que puede haber una economía de escala y que a mayor cantidad de sesiones, menor debe ser el importe por sesión”.

– Ver resolución: TACRC.Res 1111-2015.Cont servicios. Clasificación.Juicios de valor