Número de resolución: 0992/2015
Fecha Resolución: 29/10/2015
Descripción: Recursos contra actos de exclusión en contrato de gestión de servicio público de limpieza, TRLCSP. Impugnación de acuerdos de exclusión de un contrato de gestión de servicio público. Estimación del primer recurso al haberse basado la exclusión en la incoherencia de la oferta con el plan económico financiero y en la consideración en éste de una hipotética revisión de precios futura, dado el carácter estimativo de éste. Desestimación del segundo recurso, al no haberse justificado la viabilidad de la oferta incursa en presunción de temeridad, toda vez que la recurrente esgrime para ello una futura revisión de precios que el Pliego no contempla

Recursos acumulados interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. contra sendos acuerdos de exclusión adoptados en el expediente de licitación del contrato de “Gestión de servicio público de limpieza viaria y recogida de residuos municipales en Albacete”, cuyos gastos de primer establecimiento exceden de 500.000 €, con base en la inconsistencia del precio ofertado con el Plan económico financiero que había de acompañarse, así como la consideración en éste último de revisiones de precios que el órgano de contratación considera improcedente por no contemplarse en los Pliegos. Además, en el caso de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. el órgano de contratación ha considerado que no ha logrado acreditar la viabilidad de la proposición económica cuyo importe se ha considerado anormal o desproporcionado.

– Sobre la competencia para acordar la exclusión:

Antes de abordar la solución de la controversia, el TACRC precisa que la exclusión debe ser decretada por la Mesa, de conformidad con los artículos 40.2 b) TRLCSP y 22.1 b) del RD 817/2009, en tanto que el órgano de contratación ha de limitarse a dar a conocer la exclusión previamente acordada por la Mesa, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP. Estas conclusiones son igualmente aplicables cuando se trata de municipios que, como el de Albacete, se rigen por las normas del Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local.

No obstante, en el presente caso, esta cuestión carece de trascendencia, toda vez que la Junta de Gobierno ha asumido la propuesta de la Mesa, sin que pueda atribuirse al acuerdo de la Junta de Gobierno en el que se afirma excluir a las recurrentes (en lugar de la Mesa) otro valor que el de mera irregularidad no invalidante. En último término, aunque se entendiera que existe un vicio de incompetencia, el artículo 65 LRJPAC, al contemplar la denominada conversión de actos administrativos, impediría, en todo caso, anular por este motivo la resolución impugnada, pues, aunque se reputara inválido el acto dictado por el órgano de contratación como decisorio de la exclusión, siempre podría reconocérsele los efectos de una simple notificación o traslado del acuerdo de la Mesa.

– Sobre la exclusión de las ofertas por inconsistencia:

Las ofertas que adolecen de inconsistencia con la documentación presentada deben ser excluidas de la licitación. Ahora bien, del mismo modo que el principio de concurrencia se opone a que meros defectos formales salvables sin dificultad se traduzcan en la expulsión del licitador que los ha cometido, es claro que no toda contradicción de la oferta con la documentación presentada debe acarrear tan drástica decisión: la contradicción de la oferta con la documentación admitida integrante de la oferta sólo debe alcanzar relevancia cuando no es posible determinar el sentido de la propuesta.

La aplicación de los razonamientos al supuesto que hoy se somete a nuestra consideración aboca a estimar fundadas en este punto las alegaciones de las recurrentes. Se trata de la existencia de determinadas discrepancias entre el precio ofertado y el contenido del denominado Plan económico financiero, cuyo cometido no es el de servir de base al precio ofertado, sino que tiene un alcance meramente informativo. “En ningún momento, pues, se aduce que la oferta económica sea imprecisa o resulte incoherente con el estudio económico”. El mismo tenor literal del Pliego evidencia la “imposibilidad de que un eventual error padecido en el citado Plan pueda servir de base, en ausencia de una previsión expresa que así lo contemple, para excluir la oferta de un licitador”.

Los razonamientos anteriores sirven para rechazar igualmente el criterio del órgano de contratación cuando justifica la exclusión por el hecho de haber incluido las recurrentes en el Plan económico financiero un escenario de una revisión de precios no contemplada en el Pliego.

– Sobre la falta de acreditación de la viabilidad de una de las ofertas:

En relación con la falta de acreditación de la viabilidad de la oferta presentada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., al superar ésta el umbral de temeridad establecido en los pliegos, el TACRC sostiene que “la viabilidad de la oferta se hace depender de la admisión de una revisión de precios futura, dado que los costes que se han tenido en cuenta por la recurrente se refieren únicamente al primer año de vigencia del contrato”. Por consiguiente, procede determinar si, efectivamente, el Pliego contempla la posibilidad de una futura revisión de precios, a cuyos efectos analiza el alcance de la Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para 2.014 -vigente en la actualidad en los términos de la disposición derogatoria 2.c) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la economía española-, que no prohíbe toda revisión de precios, sino tan sólo de la utilización para ello de índices generales de precios o de fórmulas que los incluyan.

En consecuencia, concluye que “es claro, pues, que la Disposición Adicional 88ª no constituía óbice alguno para que el Pliego hubiera establecido una cláusula de revisión de precios, con tal de que, eso sí, ésta no emplease como referencia un índice general de precios en el sentido definido por la propia Disposición Adicional (cfr.: Informe 1/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). De hecho, la revisión era en aquel momento la regla general y sólo mediante resolución motivada cabía excluirla (artículos 87.3 y 89, apartados 1 y 2, TRLCSP, en la redacción anterior a la Ley 2/2015); sin embargo, y pese a ello, en el caso analizado, el órgano de contratación no determinó ningún criterio o índice con arreglo al cual practicar la revisión de precios, silencio que hacía imposible llevar a cabo ésta (cfr.: artículos 89.3 y 90.2 TRLCSP en la redacción originaria; Informe 47/06 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Es esto último –la ausencia de expresión del criterio o regla con el que practicar una hipotética revisión de precios-, y no la referencia equívoca a la Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013, el dato decisivo para entender que el Pliego no contempla la posibilidad de que los precios del contrato pudieran ser revisados”.

Es así que el Pliego del contrato analizado no permite ninguna revisión de precios, porque no ha indicado la fórmula con arreglo a la cual llevarla a cabo, omisión ésta que no puede ser suplida con posterioridad por el órgano de contratación, dada la regla de la invariabilidad del sistema de revisión de precios.

“Llegados a este punto, se constata que la viabilidad de la oferta de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se basa en un presupuesto que no se corresponde con la realidad, toda vez que el contrato de gestión de servicio público que ahora nos ocupa no admite revisión de precios”.

Como resultado de todo ello, el TACRC estima el recurso presentado por CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. y desestima el recurso presentado por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

-Ver resolución: TACRC.Res 992-2015.Cont gestión sspp limpieza.Temeridad