ROJ: STS 4620/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4620
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Nº Recurso: 2446/2014 — Fecha: 05/11/2015
Resumen: Contrato de servicios. Exclusión de UTE de un lote por valores anormales o desproporcionados. Conformidad a Derecho. Desestimación de la casación. No falta de motivación ni incongruencia. Deficiente técnica casacional.

Recurso de casación núm. 2446/14 interpuesto Viajes Zoetrope, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección 3ª, en el recurso núm. 634/2011, seguido a instancias de Viajes Zoetrope, SA contra: primero, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) nº 217/2011, de 14-9, que desestimó el recurso interpuesto en su día por la hoy parte actora contra el acuerdo de la Mesa de Contratación del IMSERSO de fecha 30-6-2011 en el expediente “446/2011 P.A. 7/11 Servicios de Organización, Gestión y Ejecución del Programa de Vacaciones para Mayores y para el Mantenimiento del Empleo en zonas turísticas temporadas 2011/2012 y 2012/2013”, por el que se excluyó a dicha parte del lote 3 por valores anormales o desproporcionados; segundo, la resolución del TACRC nº 226/2011, de 15-9, que inadmitió el correspondiente recurso interpuesto por la aquí actora respecto de los lotes 3 y 4 y lo desestimó respecto del resto de los lotes en relación con el acuerdo de la Dirección General del IMSERSO por el que se acordó adjudicar el procedimiento abierto nº 7/11 para la contratación de los servicios de organización, gestión y ejecución del programa de vacaciones para mayores y para el mantenimiento del empleo en zonas turísticas durante las temporadas 2011/2012 y 2012/2013 a la UTE MUNDOSENIOR, confirmando el referido acuerdo de adjudicación.

Un primer motivo de casación aduce falta de motivación porque prescinde de la prueba pericial practicada. Refuta que la Sala rechace el informe pericial. Arguye que la Sala debía haber explicitado las razones de la falta del poder de convicción de la prueba con invocación de las Sentencias de 14 de julio de 2003 , 29 de abril de 2005 , tras lo cual procede a analizar prolijamente (folios 10 a 28) la valoración otorgada en los distintos criterios considerados en el pliego de condiciones contractual.

Un segundo motivo sostiene incongruencia interna de la sentencia e incongruencia omisiva. La incongruencia interna la sustenta en que la Sentencia acepta el informe pericial en unos aspectos (criterios de valoración epígrafes 1.2.1 y 1.2.2) pero no en otros lo que aduce le genera indefensión. Entiende producida la incongruencia omisiva en razón de omitir pronunciarse sobre determinados argumentos de la recurrente que inciden en la valoración final. Sostiene que no se pronuncia sobre, la no asignación de puntos al criterio 1.2.1 Numero de punto de venta y 1.1.1. Distribución geográfica de los puntos de venta, ni sobre el hecho de que la Mesa pese a no otorgar ninguna puntuación a Viajes Zoetrope sobre los criterios contenidos bajo los epígrafes 1.2.1. Número de puntos de venta; 1.2.2. Distribución geográfica de los puntos de venta y 1.3.2. Número de aeropuertos de salida, la considera como mejor oferta para calcular la puntuación del otro licitante. Ni sobre la utilización por la Mesa de criterios diferentes para cada licitador al valorar el criterio señalado bajo el epígrafe 1.4.3. Número de animadores. Ni sobre los errores de la mesa al contar un mayor número de plazas a MUNDOSENIOR con respecto al criterio 1.3.1. Número de pasajeros transportados en avión. Tampoco sobre errores en el informe técnico elaborado por la mesa de contratación.

El tercer motivo se divide en varios submotivos:
1. Infracción del artículo 395 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007 LCSP respecto de la composición de la Mesa de Contratación.
Indica que la Sentencia señala que el quorum de presencia exigido para la valida constitución de la mesa, pese a que en algunas de las Actas no aparezca la firma del vocal que tiene atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico no se ha infringido.
A su entender que las Actas aparezcan firmadas por el Secretario y Presidente de la Mesa no significa que ello supla la necesidad de acreditar la asistencia del vocal jurídico cuya presencia deviene necesaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución de fecha 19 de Enero de 2011, de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, reguladora de la composición de la Mesa de contratación.
Aduce que la no firma acredita la no asistencia, si tenemos en cuenta que el resto de asistentes sí que firman las Actas.
Rechaza no haber hecho prueba en contrario. Aduce que dicha prueba deviene imposible, ya que no se puede acreditar un hecho negativo (la no asistencia), por lo que en todo caso correspondía a la demandada acreditar precisamente la asistencia.
2. Infracción del Artículo 123 de la LCSP respecto la obligación de que los órganos de contratación de dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajusten su actuación al principio de transparencia, en relación con los artículos 134 y 135 de la misma ley sobre la valoración de los criterios.
3. Artículo 136 de la LCSP respecto de las ofertas con valores anormales o desproporcionados y artículo 85 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de lo que se considera como oferta desproporcionada o temeraria.
4. Artículo 135.4 de la LCSP, respecto de la falta de motivación de la notificación de la adjudicación.

La Sala de intancia concluyó que la Administración observó el procedimiento legalmente previsto para el supuesto de baja temeraria, y que la interesada en el correspondiente trámite de audiencia no consiguió enervar la presunción de temeridad en que estaba incursa su oferta, presentando una documentación insuficiente y sin que en el actual proceso haya probado el error en que la Administración hubiera podido incurrir entonces. Y por lo que se refiere a la falta de motivación de la notificación de la adjudicación, afirma que “la propuesta de adjudicación de la mesa en su sesión de 14-7-2011 se hace expresamente a la vista del cuadro resumen de valoración de las ofertas presentadas, pero es claro que la misma, que se habría remitido a la actora, no reúne los requisitos del artículo 135.4 de la Ley 30/2007, si bien igualmente diáfano es que sí quedan acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución de adjudicación cual exige de forma inexcusable el artículo 54.2 de la Ley 30/1992. En atención a esto último el motivo no puede prosperar pues, si bien se infringen los requisitos del artículo 135.4 de la Ley 30/2007, la parte recurrente no puede alegar indefensión pues del examen del expediente se infieren sin dificultad las verdaderas razones de la adjudicación de los lotes 1 y 2. En efecto, en el expediente obran los pliegos, los informes técnicos que han servido a la mesa de contratación y demás actuaciones que han permitido a la recurrente tener un conocimiento cabal de la verdadera ratio decidendi de las decisiones de la Administración demandada, lo que le ha permitido ejercer sus derechos de defensa en la forma que ha tenido por conveniente y con las garantías necesaria, sin sombra alguna de indefensión”.

El TS declara no haber lugar al recurso, rechazando todos los motivos aducidos en consideración al carácter formalista y restrictivo que lo caracteriza el recurso de casación.

-Ver sentencia: STS 4620-2015.Cont servicios.UTE.Oferta anormal.IMSERSO