«Procedimiento prejudicial — Artículo 267 TFUE — Competencia del Tribunal de Justicia — Carácter de “órgano jurisdiccional” del órgano remitente — Independencia — Directiva 2004/17/CE — Contratos públicos — Procedimiento negociado — Principio de igualdad de trato — Modificación de una agrupación de operadores económicos durante el procedimiento de adjudicación del contrato — Adjudicación del contrato a una sociedad que no había sido preseleccionada».

Asunto C 396/14, MT Højgaard y Züblin (EU:C:2015:774)

Petición de decisión prejudicial planteada por el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratos públicos, Dinamarca), en el marco de un litigio entre MT Højgaard A/S y Züblin A/S (en lo sucesivo, «MTHZ»), una agrupación de operadores económicos que participó en un procedimiento de licitación de Banedanmark, administrador de las infraestructuras ferroviarias de Dinamarca y poder adjudicador en el citado procedimiento. MTHZ afirma ante el órgano jurisdiccional remitente que Banedanmark vulneró el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE al autorizar a Per Aarsleff A/S, el miembro restante de una agrupación disuelta durante el procedimiento, a participar en la licitación en lugar de la agrupación, a pesar de que Aarsleff no había sido preseleccionada.

Por lo que se refiere a los hechos probados, inicialmente, cinco operadores económicos presentaron su candidatura, si bien uno la retiró con posterioridad, por lo que finalmente fueron cuatro los licitadores preseleccionados por Banedanmark. Entre estos figuraba una agrupación formada por E. Pihl & Søn A/S (en lo sucesivo, «Pihl») y Aarsleff, que se había presentado a la preselección como consorcio, en forma de I/S denominada «JV Pihl — Aarsleff — TP 4 Urban Tunnels I/S». Pihl y Aarsleff eran dos de las empresas más importantes en el sector de la construcción en Dinamarca. El contrato de constitución de la I/S entre Pihl y Aarsleff se celebró el 26 de agosto de 2013. Sin embargo, ese mismo día, se dictó una sentencia de declaración de quiebra de Pihl. Banedanmark tuvo conocimiento de dicha resolución esa misma tarde y solicitó inmediatamente información a Aarsleff acerca de los efectos de la declaración de quiebra sobre el procedimiento de licitación en curso.

A pesar de la declaración de quiebra del día anterior, la I/S presentó una primera oferta el 27 de agosto de 2013, firmada por Aarsleff y Pihl, pero no por el administrador concursal de esta última. El 15 de octubre de 2013, tras una amplia correspondencia con Aarsleff sobre la forma de gestionar las consecuencias de la quiebra de Pihl, Banedanmark comunicó a todos los licitadores su decisión de permitir a Aarsleff seguir participando en solitario en el procedimiento de licitación, pese a la quiebra de Pihl. En su comunicación, Banedanmark justificó esta decisión aduciendo que Aarsleff cumplía los requisitos para participar en la licitación sin las capacidades económicas y técnicas de Pihl y que la circunstancia de que esta última formase parte de la agrupación no había tenido un peso decisivo para autorizarla a participar en la licitación. En dicha comunicación, Banedanmark destacaba asimismo que Pihl no sería sustituida por un nuevo licitador en el seno de la agrupación.

Tras solicitar a los licitados seleccionados la presentación de dos ofertas más, finalmente Banedanmark comunicó a los tres licitadores preseleccionados que había decidido adjudicar el contrato a Aarsleff, cuya oferta era, en general, desde el punto de vista de la calidad y del precio, la más ventajosa económicamente.

En su resolución de remisión, el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratos públicos) señala, en primer lugar, que no existe ninguna disposición en el Derecho danés que prohíba modificar la composición de una agrupación de empresarios que participa en un procedimiento de licitación después de la presentación de las ofertas. A continuación, este organismo indica que el Banedanmark no estableció requisitos mínimos cualitativos relativos a la capacidad técnica de los licitadores en el anuncio de licitación y que sólo se efectuaría una evaluación cualitativa de las candidaturas en caso de que su número fuera superior a seis. En estas circunstancias, sobre la base de la información comunicada, entiende que Aarsleff también habría sido preseleccionada si hubiera presentado su candidatura directamente en vez de hacerlo a través de la agrupación formada con Pihl. Sin embargo, el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratos públicos) alberga ciertas dudas relativas a la compatibilidad del procedimiento adoptado con el principio de igualdad de trato.

Después de confirmar que el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratos públicos) tiene la condición de “órgano jurisdiccional” a los efectos de planear la presente cuestión, el ABOGADO GENERAL (AG) delimita el objeto de la consulta: ésta atañe, en esencia, a la “posibilidad de que dispone un poder adjudicador, a la luz del principio de igualdad de trato, de autorizar a un miembro de una agrupación de operadores económicos, que no ha sido preseleccionado individualmente, a ocupar el lugar de la agrupación durante un procedimiento de adjudicación de contrato”.

Al respecto, el AG recuerda, en primer lugar, que la Directiva 2004/17 no contiene ninguna norma específica relativa a las modificaciones de la composición de una agrupación de operadores económicos; y, en segundo lugar, que en la sentencia Makedoniko Metro y Michaniki el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 93/37 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no se opone a una normativa nacional que prohíbe el cambio en la composición de una agrupación de empresarios que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando dicho cambio se haya producido después de la presentación de las ofertas.

Sin embargo, en el caso de autos, la normativa danesa no establece normas específicas relativas a los cambios en la composición de las agrupaciones de operadores económicos y el poder adjudicador tampoco estableció normas específicas a este respecto en el anuncio de licitación. Por lo tanto, la admisibilidad de los cambios en la composición de las agrupaciones de operadores económicos durante el procedimiento de adjudicación de contratos estará sujeta a los principios generales del Derecho que forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión, en especial, al principio de igualdad de trato y de transparencia, previsto en el artículo 10, de la Directiva 2004/17, y tiene su límite en tales principios.

• Sobre el principio de igualdad de trato en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos

Al respecto, concluye el AG que “el principio de igualdad de trato de los licitadores puede desempeñar un papel fundamental antes de la adjudicación de contrato, cuando los diferentes licitadores compiten entre sí. En cambio, una vez adjudicado el contrato, el interés se centra en su ejecución. En ese contexto, un acontecimiento, como un cambio en la agrupación adjudicataria del contrato, no planteará en principio cuestiones sobre la igualdad de trato entre licitadores, sino más bien sobre una posible modificación de los aspectos esenciales del contrato en cuestión o la puesta en peligro de su correcta ejecución“.

• Sobre la posibilidad de autorizar a un operador económico que no ha sido preseleccionado a reemplazar a otro operador en un procedimiento de adjudicación de contratos.

En el presente caso, entiende el AG  que no existe ninguna identidad ni jurídica ni material entre la agrupación constituida en forma de I/S y Aarsleff: “si bien es cierto que Aarsleff era uno de los miembros de la I/S, no cabe duda de que constituye una persona jurídica material y jurídicamente distinta de la agrupación de la que formaba parte”.

Dicho esto, la cuestión radica en saber si, a la luz del principio de igualdad, deben admitirse excepciones al principio relativo a la necesaria correspondencia entre el licitador preseleccionado y el licitador que presenta la oferta, en particular en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal. En opinión del AG, “las posibles excepciones al principio de correspondencia entre el licitador preseleccionado y el licitador que presenta la oferta —que, por lo demás deben interpretarse de forma restrictiva, dado que constituyen excepciones a un principio de alcance general— encuentran un límite absoluto en el respeto del principio de igualdad de trato entre licitadores”.

Según el punto de vista del AG, “a falta de normas explícitas adoptadas con anterioridad por el legislador o por el poder adjudicador, es necesario que la entidad adjudicadora realice un análisis específico caso por caso, sobre la base de todos los elementos de hecho de que dispone, para comprobar si la modificación subjetiva en cuestión genera una situación en la que los licitadores no se encuentran en igualdad de condiciones durante el procedimiento de adjudicación del contrato, en particular, pero no sólo, en el momento de la presentación de sus ofertas. Este análisis se centrará especialmente en comprobar si dicha modificación da lugar a una ventaja competitiva para el nuevo licitador produciendo, de este modo, una alteración del proceso competitivo”.

En este sentido, pueden plantearse en abstracto varios supuestos de modificación subjetiva cuyo análisis en el presente contexto no resulta necesario.

No obstante, “en caso de que el alcance de la modificación de la identidad subjetiva sea puramente formal y no material, al implicar, por ejemplo, exclusivamente un cambio de forma o una reorganización interna que carece de consecuencias significativas, resulta poco probable que dicha modificación pueda provocar una situación que tenga como consecuencia una desigualdad de oportunidades”.

– Que la modificación de la indentidad subjetiva no sea de alcance puramente formal sino material, como sucede en el presente caso, en el que “una agrupación constituida como persona jurídica diferente de los operadores económicos que forman parte de la misma se disuelve y es sustituida en el procedimiento por el miembro restante de la agrupación”.

En estas circunstancias, corresponde al juez remitente apreciar en el caso concreto sobre la base de los elementos de hecho de que dispone si, en el presente caso, la decisión de Banedanmark ha violado el principio de igualdad de trato entre los diferentes licitadores que han participado en el procedimiento y, en particular, si Aarsleff se benefició de ventajas competitivas respecto de otros licitadores en el momento en que fue autorizada a proseguir el procedimiento tras la disolución de la I/S. Así sucederá concretamente cuando el miembro restante de la agrupación haya podido tomar decisiones en el marco del procedimiento de adjudicación de contrato sobre la base de una información a la que el resto de licitadores no tuvo acceso en el momento en que debieron tomar la misma decisión, y cuando haya tenido la posibilidad, tras la apertura del procedimiento, de tener conocimiento de elementos clave para la realización del proyecto de los que no disponía en el momento en que debería haber sido preseleccionado.

-Ver conclusiones: Conclusiones AG 25-11-2015. Contrato público.Modificación de agrupación operadores