UE. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL 17-11-2015 (Asunto C-406/14). Contrato de obras. Subcontratación. Nulidad de cláusula que reserva un porcentaje de la ejecución al operador económico

«Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Pliego de condiciones — Restricción en el recurso a la subcontratación — Reglamento (CE) nº 1083/2006 — “Irregularidad” que da lugar a correcciones financieras obligatorias por parte de las autoridades nacionales competentes — Inobservancia del procedimiento para la adjudicación de un contrato público de obras»

Asunto C-406/14, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (EU:C:2015:761)

Petición de decisión prejudicial en un procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato público para la construcción de una carretera de circunvalación en Breslavia (Polonia), que contaba con ayuda financiera de la Unión Europea en el marco del programa operativo «Infraestructura y Medio Ambiente». El pliego de condiciones establecía que «el operador económico estará obligado a realizar con sus propios recursos al menos el 25% de las obras que comprende el contrato». La autoridad pública polaca competente para verificar la adecuada utilización de los fondos de la Unión estimó que esa disposición violaba el principio de competencia leal y que, por ello, era contraria a la Directiva 2004/18/CE, por lo que le impuso a la ciudad de Breslavia una corrección a tanto alzado del 5 % del importe de los costes subvencionables sufragados con fondos públicos.

Primera cuestión prejudicial: Restricciones a la subcontratación en el marco de la Directiva 2004/18

En la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si es lícito, con arreglo al artículo 25 de la Directiva 2004/18, que un poder adjudicador disponga en el pliego de condiciones que el adjudicatario deberá realizar con sus propios recursos, al menos, el 25 % de las prestaciones que comprende el contrato.

En opinión del Abogado General la disposición controvertida es contraria a la Directiva 2004/18:

“En primer lugar, el requisito del 25 % formaba parte del pliego de condiciones que la ciudad de Breslavia envió a un número limitado de operadores económicos junto con la invitación a presentar ofertas. Por tanto, restringió el recurso a la subcontratación en el nivel del examen de ofertas y selección del adjudicatario”.

La ciudad de Breslavia alega que tenía un interés legítimo en garantizar que el propio adjudicatario dispusiera de la capacidad técnica y de los recursos humanos necesarios para ejecutar, al menos, parte del contrato de obras públicas, ya que la Ley de contratos públicos no le permitía comprobar la capacidad técnica ni la situación financiera de los subcontratistas al comparar las ofertas. Dicha alegación no puede acogerse. Si tal fuese la descripción exacta de la legislación polaca aplicable en el momento de los hechos, dicha norma limitaría en la práctica la posibilidad de que los operadores económicos se basaran en las capacidades de otras entidades en procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, lo que sería contrario a los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18.

“En segundo lugar, el requisito del 25 % no se refiere a la ejecución de tareas bien definidas, sino que únicamente es un porcentaje del valor total del contrato. Por consiguiente, el citado requisito no permite al poder adjudicador asegurarse de que la parte esencial de dicho contrato se ejecuta eficaz y adecuadamente”.

Asimismo, añade que si bien el presente litigio se refiere a la Directiva 2004/18, la misma lógica aparece en el artículo 63, apartado 2, de su sucesora, la Directiva 2014/24. “Con arreglo a esta disposición, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos, por un participante en esa agrupación. Aunque ahora dicha disposición permite expresamente que se impongan restricciones a la subcontratación durante la fase de examen y selección, tales restricciones sólo serán aceptables en la medida en que se refieran a tareas bien definidas consideradas «críticas» para la ejecución del contrato”.

En consecuencia, concluye que la Directiva 2004/18 se opone a que un poder adjudicador establezca en el pliego de condiciones de un contrato público de obras que el adjudicatario deberá ejecutar una parte de las obras cubiertas por tal contrato, especificada en términos abstractos como un porcentaje, utilizando sus propios recursos.

Segunda cuestión prejudicial: Corrección financiera en virtud del artículo 98, apartado 2, del Reglamento no 1083/2006

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una infracción de las normas de la Unión en materia de contratación pública como la anteriormente identificada constituye una «irregularidad» en el sentido del artículo 2, apartado 7, del Reglamento nº 1083/2006, que da lugar al nacimiento de la obligación, a cargo del Estado miembro de que se trate, de imponer una corrección financiera sobre la base del artículo 98, apartado 2, de dicho Reglamento.

A este respecto, considera que “una infracción de las normas de la Unión en materia de contratación pública como la controvertida en el litigio principal constituye una «irregularidad» en el sentido del artículo 2, apartado 7, del Reglamento nº 1083/2006, que exige que la autoridad competente del Estado miembro de que se trate imponga una corrección financiera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98, apartado 2, de dicho Reglamento, aun cuando la infracción no acarree ninguna pérdida financiera cuantificable para el Fondo”.

Asimismo, rechaza que existan motivos para limitar los efectos temporales de la sentencia en el tiempo por originar consecuencias financieras graves: “Las consecuencias financieras que podrían derivar para un Estado miembro de una sentencia dictada con carácter prejudicial no justifican, por sí solas, la limitación de los efectos en el tiempo de esta sentencia”.

-Ver conclusiones: UE.CONCLUSIONES AG 17-11-2015.Contrato obras.Subcontratción.Polonia