Informe nº 1116/2015, de 29 de octubre, de fiscalización de la actividad de Ingeniería y Economía del Transporte, S.A. (INECO), como medio propio y servicio técnico y como empresa asociada en el marco de la normativa de contratación aplicable a las empresas estatales.

La fiscalización ha tenido como objetivo general el análisis de la actuación de Ingeniería y Economía del Transporte, S.A. (INECO) como medio propio y servicio técnico y como empresa asociada en los términos previstos en la normativa de contratación en los ejercicios 2012 y 2013, configurándose esencialmente como una fiscalización integral, al incluir aspectos de fiscalizaciones de cumplimiento, financieras y operativas o de gestión.

durante los ejercicios 2012 y 2013, los accionistas de INECO eran Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), RENFE-Operadora y el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), que participaban en la Sociedad en un 45,85%, 12,78% y 41,37%, respectivamente. INECO viene manteniendo la mayor parte de su volumen de negocio con ADIF, RENFE-Operadora, AENA y Aena Aeropuertos, S.A., para quienes actúa como empresa asociada, y con la Administración General del Estado, a través de las Direcciones Generales de Carreteras y del Sector Ferroviario del Ministerio de Fomento, a las que sirve como medio propio.

La figura de “medio propio y servicio técnico” (en adelante medio propio) se regula en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Esta figura y la de “empresa asociada” a efectos del artículo 18 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (sectores excluidos), responden a lo que la doctrina denomina contratos “domésticos” o, atendiendo a su origen anglosajón, “in house providing”, por medio de los cuales las entidades públicas encargan a otra que tiene carácter instrumental la prestación de una obra, suministro o servicio sin aplicar los procedimientos previstos en la legislación de contratos; todo ello, basándose en la condición meramente instrumental del ente al que se le encarga la prestación, de manera que se considera que existe para ambos una misma unidad de decisión.

La Jurisprudencia comunitaria concibe la doctrina de los contratos “domésticos” como una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación. Por ello, establece que su aplicación práctica ha de tener carácter restrictivo y que las entidades que se declaren medio propio o, en su caso, empresa asociada deben cumplir estrictamente las condiciones para serlo, añadiendo que “la carga de probar que existen las circunstancias excepcionales” que requiere el encargo de tareas a través de una de estas figuras “incumbe a quien quiera beneficiarse de ella”.

Entre las conclusiones a las que llega el Tribunal de Cuentas, cabe destacar las siguientes:

A) En relación con el cumplimiento por parte de INECO de los requisitos para actuar como medio propio o empresa asociada y la relación existente entre INECO y las Entidades que le encargan las tareas:

Primera.- Para actuar como empresa asociada, el artículo 18.5 de la Ley 31/2007 exige a una empresa mantener, como mínimo, el 80% del volumen de negocios de los últimos tres años con las empresas con las que esté asociada en los términos de su artículo 18.4. En los ejercicios 2012 y 2013, el volumen de negocio con las entidades a las que INECO servía como empresa asociada era de en torno al 91% y al 87%, respectivamente; para el ejercicio 2014, este porcentaje se habría reducido al 81%, aproximadamente, cumpliéndose el requisito previsto en la Ley 31/2007.

Para actuar como medio propio, el artículo 24.6 del TRLCSP establece que este debe realizar la parte esencial de su actividad para los poderes adjudicadores a los que sirve como tal. A este respecto, hasta la aprobación en febrero de 2014 de la nueva Directiva 2014/24, la normativa y la Jurisprudencia comunitaria y española no concretaban qué se entendía por parte esencial de la actividad aunque, según establecía la Jurisprudencia comunitaria, la actividad de la entidad que fuera ajena a la que mantiene con los poderes adjudicadores de los que es medio propio debía tener carácter marginal. Este Tribunal viene manteniendo el criterio de cuantificar en, al menos, un 80% la parte esencial del volumen de actividad de una entidad a los efectos del artículo 24.6 y el de considerar para su cálculo el volumen de negocios del ejercicio económico cerrado inmediato anterior a aquel en el que la entidad esté actuando como medio propio. La nueva Directiva 2014/24 sobre contratación del sector público, pendiente de transponer a nuestro Derecho interno, también concreta esa parte esencial de la actividad en el 80%, aunque calculado como la media de los tres ejercicios anteriores. Los datos sobre la actividad de INECO en los ejercicios 2011, 2012 y 2013, a los efectos de verificar el cumplimiento de este requisito en el ejercicio inmediatamente siguiente, muestran unos resultados de en torno al 88%, 79% y 71%, respectivamente, por lo que, según el criterio mantenido por este Tribunal, en los ejercicios 2013 y 2014 no se habría llegado a realizar la parte esencial de su actividad con los poderes adjudicadores para los que INECO actuaba como medio propio si bien esta circunstancia no supondría un incumplimiento legal; si se tuviera en cuenta la media del volumen de negocio de los tres ejercicios anteriores, en 2012, 2013 y 2014 se habría cumplido el requisito de volumen de actividad.
(…)
Tercera.- El objeto social de INECO definido en sus Estatutos sociales abarca una gran amplitud de actividades que van más allá de los aspectos técnicos de ingeniería en que, de acuerdo con su estructura organizativa y la orientación que se ha venido dando a su actividad, consiste la especialidad de la Sociedad y que justificaría su condición de medio propio. Dado el carácter excepcional que tiene la aplicación de la doctrina “in house providing” y de acuerdo con la Jurisprudencia comunitaria, no cabe que un poder adjudicador se provea en la mayoría de las actividades que realiza a través de su medio propio, sino que ha de utilizarlo para aspectos determinados. Al respecto, los Estatutos de INECO no limitan las actividades en las que puede actuar como medio propio, pudiendo hacerlo en todo su objeto social (apartado II.3).

-Ver informe: Tribunal Cuentas. Informe 1116-2015.INECO