«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Motivos de exclusión de la participación en una licitación — Contrato público que no alcanza el umbral de aplicación de esta Directiva — Normas fundamentales del Tratado FUE — Declaración de aceptación de un protocolo de legalidad relativo a la lucha contra las actividades delictivas — Exclusión por falta de presentación de tal declaración — Procedencia — Proporcionalidad»

Petición de decisión prejudicial en relación con la decisión del poder adjudicador de excluir a la sociedad recurrente de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por no haber presentado, junto con su oferta, una declaración de aceptación de las cláusulas recogidas en un protocolo de legalidad, que era obligatorio presentar con arreglo al plan establecido en el anexo 6 del pliego de condiciones de dicho contrato. En la rúbrica «Advertencia» de este pliego de condiciones se indicaba que tal declaración constituía un documento esencial cuya presentación era obligatoria, so pena de exclusión. La introducción de los protocolos de legalidad en el ordenamiento jurídico italiano persigue el objetivo de prevenir y luchar contra el fenómeno nefasto de las infiltraciones de la delincuencia organizada, sobre todo en el sector de las obras públicas, que se ha consolidado en ciertas regiones del sur de Italia.

Con carácter previo, el TJ precisa que, aún tratándose de un contrato que no alcanza el umbral comunitario: a) “el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente haya formulado una cuestión prejudicial refiriéndose únicamente a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los criterios de interpretación que puedan serle útiles para resolver el asunto del que conoce”; y b) la adjudicación “está sujeta, no obstante, a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado FUE, en particular a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, siempre que tales contratos presenten un interés transfronterizo indudable, habida cuenta de ciertos criterios objetivos”.

En cuanto al fondo, sostiene, en primer lugar que:

“28 Resulta obligado hacer constar que, al oponerse la actividad delictiva y a las distorsiones de la competencia en el sector de los contratos públicos, una medida consistente en obligar a declarar que se acepta este tipo de protocolo de legalidad parece adecuada para reforzar la igualdad de trato y la transparencia en la adjudicación de los contratos. Además, como esa obligación recae sin distinción sobre todos los candidatos o licitadores, no vulnera el principio de no discriminación.
29 Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, tal medida no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido (véase, en este sentido, la sentencia Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartado 33 y jurisprudencia citada)”.

No obstante, considera que “la letra e) del protocolo de legalidad que se discute en el litigio principal incluye una declaración en la que el participante en la licitación afirma no encontrarse en una situación de control o de asociación con respecto a otros competidores.
(…) la exclusión automática de los candidatos o licitadores que mantengan una relación de este tipo con otros candidatos o licitadores va más allá de lo necesario para prevenir los comportamientos colusorios y garantizar, por tanto, la aplicación del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia. En efecto, tal exclusión automática conlleva una presunción iuris et de iure de interferencia recíproca en las ofertas presentadas para un mismo contrato público por empresas vinculadas por una relación de control o de asociación. Excluye así la posibilidad de que estos candidatos o licitadores demuestren la independencia de sus ofertas y, por tanto, es contraria al interés de la Unión de garantizar que la participación de los licitadores en la licitación sea lo más amplia posible (véanse, en este sentido, las sentencias Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, apartados 28 a 30, y Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartados 39 y 40)”.

Similares consideraciones se aplica también a la declaración que figura en la letra f) del protocolo de legalidad, en la que el participante en la licitación declara que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en la licitación, siendo consciente de que, en caso contrario, tales subcontratas no se autorizarán.

En consecuencia, concluye que “las normas fundamentales y los principios generales del Tratado, en particular los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia que de ellos se deriva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición del Derecho nacional en virtud de la cual un poder adjudicador puede establecer que un candidato o licitador quedará automáticamente excluido del procedimiento de licitación de un contrato público si no presenta, junto con su oferta, una aceptación por escrito de los compromisos y declaraciones contenidos en un protocolo de legalidad, como el que se discute en el litigio principal, cuyo objetivo es luchar contra la infiltración de la delincuencia organizada en el sector de los contratos públicos. Sin embargo, en la medida en que dicho protocolo contenga declaraciones en las que el candidato o licitador afirme que no se encuentra en una situación de control o de asociación con respecto a otros candidatos o licitadores, que no se ha puesto de acuerdo ni se pondrá de acuerdo con otros participantes en el procedimiento de licitación y que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en esa licitación, la inexistencia de tales declaraciones no puede tener como consecuencia la exclusión automática del candidato o del licitador de dicho procedimiento”.

– Ver sentencia: STJ 22-10-2015.Cont no SARA.Ppos comunitarios.Italia