TACRC. Resolución 685/2015, de 17 de julio. Gestión de plazas residenciales para personas dependientes. Concierto versus contrato de servicios

Recursos contra pliegos en contrato de gestión servicios públicos, TRLCSP. Inadmisión. Naturaleza del contrato, contrato de gestión servicios públicos modalidad concierto Vs contrato de servicios. Concierto. Contrato de gestión de servicios públicos de duración superior a 5 años con gastos de primer establecimiento < 500.000 €

Recursos interpuestos frente al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el procedimiento de licitación del “Contrato de gestión de 140 plazas residenciales para personas mayores dependientes”.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (cláusula 4.1) lo configura como un contrato de gestión servicio público, en su modalidad de concierto.

Planteada la cuestión sobre la admisibilidad del recurso, es necesario determinar la naturaleza del contrato, es decir, si verdaderamente se trata de un contrato de gestión de servicio público (en la modalidad de concierto) o de un contrato de servicios.

Al efecto, sostiene el TACRC que tanto el concierto como el contrato de servicios pueden tener como objeto los mismos tipos de servicios. Por otra parte, excluida como criterio caracterizador del concierto la transferencia del riesgo, pues el artículo 277 del Texto Refundido que antes hemos citado lo restringe a la figura de la concesión, la cuestión se reduce a determinar si el hecho de que la persona que preste el servicio esté prestándolo ya de antemano para otros usuarios es una característica que imponga excluirlo del concepto de contratos de servicios.

Para que una conclusión así pudiera ser aceptada sería preciso que tuviera algún apoyo en la Directiva 2004/18/CE. Sin embargo, tal como hemos visto con anterioridad, de la definición del contrato de servicios que hace ésta (y otro tanto cabe decir de la definición que incorpora en artículo 10 TRLCSP) no cabe deducir conclusión alguna en tal sentido pues se limita a indicar cuáles prestaciones pueden ser consideradas como objeto de un contrato de servicios sin referirse a ningún otro elemento caracterizador que pudiera ayudar a delimitar el concepto. En consecuencia, deberemos entender que, desde el punto de vista del legislador comunitario, cualquier contrato oneroso que tenga por objeto la realización de una prestación consistente en alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Directiva debe calificarse como contrato de servicios”.

Ahora bien, de lo antedicho no puede deducirse en el caso que nos ocupa, la conclusión de que el órgano de contratación debería haber observado las normas de publicidad y plazo que para los contratos sujetos a la Directiva y que nuestro legislador caracteriza como “sujetos a regulación armonizada” se establecen, pues tales requisitos solamente son exigibles para los contratos cuyo objeto se encuentre incluido en las categorías 1 a 16 del Anexo II (Anexo IIA de la Directiva) pero no para los que se contemplan en las números 17 a 27 del mismo (Anexo IIB de la Directiva).

Igualmente, el TRLCSP al definir los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada señala que: “Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades ”. >>

Pues bien, trasladando estas ideas al supuesto analizado, parece razonable inclinarse por la caracterización del contrato analizado como un contrato de gestión de servicios bajo la modalidad de concierto, tal y como, de forma expresa, es calificado en el pliego de cláusulas administrativas.

En este sentido, no puede obviarse que, de acuerdo con el pliego de condiciones técnicas de aplicación, el adjudicatario del contrato viene obligado a la aportación de los medios materiales y personales necesarios para la prestación del servicio. De igual modo, debe destacarse que existe una estricta, clara y rotunda transferencia al adjudicatario de las potestades de organización de la explotación del servicio, sin perjuicio del lógico ejercicio de una cierta supervisión o control por parte de la Administración”.

Un vez determinada su naturaleza, sostiene el Tribunal que “no estando previsto en el contrato en licitación la asunción por el adjudicatario de gastos de primer establecimiento por importe superior a 500.000 euros, no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 40.1.c) del TRLCSP para que los actos del mismo sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación”.

– Ver Resolución: TACRC.Res 685-2015.Concierto versus contrato servicios

(NOTA: La discusión sobre la naturaleza jurídica varía con las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014, al suprimirse la clásica distinción entre servicios prioritarios y no prioritarios; y recaer el criterio delimitador con la concesión de servicios en la transferencia de los riesgos de explotación. De acuerdo con las mismas, el presente contrato tendría la consideración de contrato de servicios).