CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. RECONOCIMIENTO AL CONTRATISTA DEL DERECHO A QUE SE LE SEAN ABONADOS SOBRECOSTES Y PERJUICIOS SUFRIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA MAYOR DURACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DEBIDA A MODIFICACIONES DECIDIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN. INTERESES PEDIDOS CON FUNDAMENTO EN LA LEY 3/2004, DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD. DESESTIMACIÓN DE LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN.

El presente recurso tiene su origen en la presentación de tres solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de obra pública “Nuevo acceso al Aeropuerto de Ibiza”, como consecuencia de la ejecución de obras distintas de las contenidas en el contrato inicial.

La Administración destinataria de esas solicitudes (la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares) encargó a la empresa pública TRAGSATEC la realización de una medición y valoración de la obra efectivamente realizada y el estudio efectuado concluyó en que el importe de la obra ejecutada que excedía del presupuesto original era de 5.207.065,28 euros; y así lo aprobó también el Director de las Obras en un Informe de 21 de diciembre de 2009. Cantidad que fue la finalmente reconocida por el Gobierno balear.

Por parte del concesionario se impugna la resolución adoptada con arreglo a los siguientes argumentos:

1º. Que no es conforme a Derecho haber reconducido el pago de las obras ejecutadas en exceso por el cauce del “enriquecimiento injusto”, en lugar de haberlo tramitado por el procedimiento del artículo 248 TRLCSP.

2º. Que las obras derivadas del Proyecto Modificado realmente ejecutadas son muchas más que las que figuran en el Informe del Director de las Obras (que cifra la diferencia de importe correspondiente a ellas en 5.207.065,28 euros) y que ese Informe entra en contradicción con el acta que en octubre de 2008 había suscrito el mismo Ingeniero Director.

3º. Que según informe pericial acompañado al escrito de demanda, el importe total de las obras proyectadas (original y modificado) ascenderían a 79.440.403,08 euros, de los que se han reconocido económicamente por el Govern la cifra de 71.573.305,07 euros, por lo que restaría un remanente de 7.867.097,41 euros a favor de la recurrente y que le son adeudadas.

4º. Que al margen de las obras ejecutadas y que exceden del contrato inicial, ha de indemnizarse a la empresa recurrente -mediante el restablecimiento del equilibrio económico-financiero- por los sobrecostes de inversión derivados del proyecto modificado, por el sobrecoste de gastos generales de la concesionaria.

En concreto, se discuten dos procesos:

– El primero versa sobre: a) la determinación de qué obras se han ejecutado al margen del contrato originario y que por ello deban ser abonadas por los precios ya estipulados, así como el procedimiento seguido para abonar las mencionadas partidas y; b) los sobrecostes producidos por actuaciones posteriores a junio de 2006.

– En el segundo se pretende el reequilibrio por los sobrecostes derivados de: 1º. La paralización por problemas con la expropiación de los terrenos; 2º. Conflictos en la ocupación de los terrenos generando un bajo rendimiento en el movimiento de tierras; 3º. Gastos en seguridad privada, a petición de la administración; 4º. Traslado de las plantas de hormigón; 5º. Alteraciones graves de orden público.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto, reconociendo el derecho a ser indemnizado por la Administración demandada “en la cantidad de 1.296.947,99 eur, más intereses computados desde la fecha de la reclamación administrativa. Sobre el rechazo de la impugnación referida a la reconducción del abono por el cauce del enriquecimiento injusto, sostiene que: “(…) a los efectos del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, éste se puede lograr tanto mediante la compensación dineraria inmediata de los sobrecostes, como mediante la introducción de estos sobrecostes en la reformulación del programa económico financiero de modo que se incrementen las tarifas periódicas para compensar el sobrecoste, o alargando el plazo concesional o una combinación de éstas soluciones. Pero en todo caso, el resultado que se persigue es el mismo: el equilibrio económico-financiero como consecuencia de ejecución de obras -encargadas por la administración- y no previstas en el contrato inicial. El elemento nuclear del pleito es determinar el importe del sobrecoste.

El TS comparte los criterios de la sentencia de instancia, desestimand0 los recursos interpuestos tanto por la concesionaria como por la Administración contratante:

a) En relación con el recurso de la concesionaria, entre otros argumentos, sostiene que:

– La concesionaria no argumenta convincentemente que en el lapso de tiempo en el que tan solo se explotaron unos tramos de carretera hubiera unos perjuicios económicos que debieran ser reconocidos y abonados por la vía del reequilibrio económico del contrato que regula el artículo 248 del TRLCAP de 2000.

– No quedaron suficientemente acreditado los gastos de organización y mantenimiento por las instalaciones de los mecanismos de seguridad que hubieron de ser realizadas, ni los gastos de seguros y otros sobrecostes derivados del alargamiento de la obra por la realización de las obras adicionales.

b) Respecto de la argumentación de la Administración concluye que “los conceptos que reconoce la sentencia recurrida, en los términos que en ella son descritos, no forman parte del “alea” que inherente al principio de riesgo y ventura que rige en la dinámica del cumplimiento de las obligaciones del contratista. Y así debe ser considerado porque no se trata de gravámenes o sacrificios económicos que deba soportar el contratista por tratarse de hechos derivados del azar y ajenos a la Administración, sino de lesiones económicas que tienen su causa en una modificación contractual llevada a cabo por iniciativa de la propia Administración contratante”.

 – Ver sentencia: STS 2416-2015.Concesión obra