Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Nº Recurso: 3030/2013 — Fecha: 18/02/2015

Resumen: CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. DEVOLUCIÓN DE FIANZA. CUANDO LAS OBRAS PENDIENTES SON MÍNIMAS Y MUY SECUNDARIAS, ESTA CIRCUNSTANCIA NO DEBE IMPEDIR LA EVOLUCIÓN PORQUE TALES OBRAS PENDIENTES RESULTAN DEBIDAMENTE ATENDIDAS, SIMPLEMENTE CON RETENER EL IMPORTE CORRESPONDIENTE A SU COSTE TOTAL.

El presente litigio trae causa en la Resolución de 31 de marzo de 2004, de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, que decidió que no procedía la cancelación y devolución de la garantía de construcción hasta que no se efectuaran las actuaciones pendientes de realizar que en el texto de la misma se reseñaban.

La sentencia de instancia declaró el derecho a la devolución de la fianza con retención del cuatro por cien del importe de los conceptos que se indicaban en el último párrafo del fundamento segundo (que eran estas “dos actuaciones pendientes de ejecutar”: (i) el establecimiento de la zona de dominio, realizando las expropiaciones necesarias, en los tramos donde se había aprovechado la calzada existente -cuyo importe la Administración había estimado en 775.837,76 euros-; y (ii) las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución -estimadas en 336.299,05-. Y reconoció a la recurrente el derecho a ser indemnizada en los términos señalados en el fundamento tercero.

El TS interpreta los artículos 44 y 47 del TR/LCAP en los siguientes términos: (a) no es de apreciar un incumplimiento del contrato en su finalidad principal que permita descartar esa premisa literal de que el contrato se haya “cumplido satisfactoriamente” a que el artículo 44 condiciona la cancelación de garantías; (b) las garantías del contrato tienen ciertamente un carácter global según ese artículo 47 porque, salvo estipulación que expresamente lo autorice, no proceden devoluciones o cancelaciones parciales, pero las muy secundarias obligaciones que aquí quedaban pendientes a la contratista resultaban suficientemente atendidas con la retención de los importes correspondientes a su total costo (775.837,76 euros y 336.299,95 euros); y (c) la retención por la Administración de la enorme diferencia existente entre los anteriores importes y la muy superior cuantía de la fianza (9.285.637,01 euros) carece de racionalidad, por no ser necesaria para garantizar esas obligaciones únicamente pendientes y conllevar por ello un sacrificio económico para la concesionaria que no tiene justificación.

El criterio interpretativo le lleva a acceder solo en parte a la devolución de la fianza, mediante la reducción en su cantidad total de las dos sumas correspondientes a las únicas obligaciones de la concesionaria que quedan pendientes. En consecuencia, declara:

1º. Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 2013 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 764/2011 ), y anular dicha sentencia con las consecuencias de lo que se declara a continuación.

2º. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia por AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A.(AUSUR), y anular la actuación administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho, a estos exclusivos efectos: reconocer el derecho de AUSURv a que la Administración le devuelva la fianza litigiosa en el importe que resulte de descontar de su cuantía total de 9.285.637,01 euros las dos sumas de 775.837,76 euros y 336.299,95 euros.

Por el contrario, se desestima la pretensión de intereses deducida, por no concurrir, en la falta de devolución de la fianza por parte de la Administración, la exigencia de impago de una deuda líquida, incontrovertida y vencida que es necesaria para que los intereses resulten procedentes.

Ver Sentencia: STS 734-2015. Concesión obras públicas. Obras pendientes. Devolución de fianza