Informe 1/2023, de 14 de febrero de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Asunto: Sobre la posible sujeción de la contratación de los servicios de representación y defensa en juicio de las Administraciones Públicas, así como el asesoramiento previo, a las previsiones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Se plantea consulta, primero, sobre la sujeción de la contratación de los servicios de representación y defensa en juicio de las Administraciones Públicas, así como el asesoramiento previo, a las previsiones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; y, en segundo lugar, sobre las modalidades de procedimiento de adjudicación adecuadas para una correcta selección del prestador en estos servicios.

III. CONCLUSIONES:

I. La normativa europea de contratación pública responde primariamente a la necesidad de garantizar la unidad del mercado interior. En función de ello se ha optado por delimitación objetiva de su ámbito de aplicación, basada en el concepto de contrato público. La opción por una delimitación de carácter funcional, no formal, obliga a determinar si un negocio jurídico es un contrato público. Esto a veces entra en conflicto con nuestra tradición jurídica, centrada en el contrato administrativo desde la perspectiva fundamentalmente subjetiva y de la prerrogativa. La incorporación de los parámetros interpretativos funcionales sentados por el Tribunal de Justicia implica que no toda relación jurídica onerosa celebrada por un poder adjudicador haya de calificarse como contrato público, incluso si tiene naturaleza contractual.

II. En la Directiva 2014/24, de contratación pública, se excluyen de su ámbito material determinados servicios jurídicos. En al artículo 10, d) se establece que «no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para arbitraje y conciliación y tampoco para cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (de libre prestación de servicios por abogados), en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje; o en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales».

En consecuencia, los servicios de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, no tienen la consideración de contrato público. La solución debería ser la misma en el ámbito nacional, dado que como se recuerda en la exposición de motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, su finalidad es la correcta transposición del derecho europeo.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 6 de junio de 2019, P. M. y otros contra Ministerraad, C-264/18 (ECLI:EU:C:2019:472), relativa a la exclusión de los servicios de arbitraje y conciliación y de determinados servicios jurídicos por la Directiva de Contratación, que resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. Para el Tribunal de Justicia no hay dudas de que esta relación jurídica está excluida de las normas de contratación pública porque no estamos en presencia de un contrato público de servicios. El motivo es el carácter singular de la prestación, basada en la confidencialidad y la prestación intelectual, lo que excluye la aplicación de las reglas de la contratación pública pues no son aplicables los principios vinculados a la tensión competitiva del mercado. En sentido concurrente, la imprescindible confianza mutua con el prestador del servicio, base sobre la que se construye la relación entre abogado y cliente.

En el ámbito de los sectores especiales, el Real Decreto Ley 3/2020 ha excluido estos negocios jurídicos. Dado que son categorías o conceptos europeos, su interpretación debe ser uniforme. Por ello hay que considerar que los servicios de defensa jurídica en procesos jurisdiccionales son contrato excluido de la LCSP y su naturaleza será de contrato privado (lo que significa que se regulan por sus propias normas, no siendo de aplicación la previsión del artículo 26 LCSP, pues se refiere a contratos públicos con régimen jurídico privado).

Si el legislador español hubiera querido incluir las actividades de defensa jurídica en procesos jurisdiccionales en el ámbito de la LCSP debería haber explicitado tal decisión y haberla justificado, pues son negocios expresamente excluidos de las Directivas de contratación pública. La consideración en la LCSP como contratos no armonizados de los relativos a la defensa en juicio por abogado reproduce la previsión de la Directiva de contratación pública, que los excluye de su ámbito. En consecuencia, la consideración como servicio no armonizado en este precepto legal no implica, en modo alguno, su sometimiento a las previsiones de la LCSP.

– Ver informe: https://www.aragon.es/documents/20127/33965468/Informe+1_2023+Ayto+Mequinenza.pdf/c44a444b-60f8-4c86-7d1c-ef8e992059e2?t=1677071629164