STS, a 22 de noviembre de 2022 – ROJ: STS 4343/2022

ECLI:ES:TS:2022:4343     Sala de lo Civil

Municipio: Madrid Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE Nº Recurso: 2620/2019

Resumen: Los procesos de contratación pública y los mecanismos de control de ofertas competitivas cuando concurren a la licitación empresas de un mismo grupo. La ratio del art. 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Marco normativo de los procedimientos de licitación para la adjudicación de contratos públicos aplicable al caso. Los precedentes administrativos y judiciales sancionadores contra la demandante por prácticas anticompetitivas en la presentación de ofertas en licitaciones públicas.El concepto de “grupo de sociedades” a los efectos del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La remisión al art. 42 del Código de comercio. Doctrina jurisprudencial. A los efectos del art. 86 RD 1098/2001, el concepto de grupo es compatible con que el control lo ostente un núcleo familiar integrado por varias personas que actúan en concierto.La sentencia no incurre en incongruencia omisiva ni en falta de motivación. Inexistencia de una valoración ilógica o arbitraria de la prueba.

El TS señala que:

“Lo relevante a los efectos del art. 86 RD 1098/2001 es que (i) exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas sociedades (“poder jurídico de decisión”) y en el ejercicio de las facultades empresariales (“política comercial y financiera”); (ii) ya sea ese control directo (participación mayoritaria en el accionariado o en el órgano de administración de las sociedades filiales o dominadas), o indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control; y (ii) que ese control lo ostente bien una sociedad mercantil u otra persona jurídica ( sentencia 601/2020, de 12 de noviembre), bien una persona física (sentencia 190/2017, de 15 de marzo), sola o en concierto con otras personas, físicas o jurídicas, a través, en su caso, de la concertación de contratos o acuerdos de sindicación de acciones.

En el caso, ambas sociedades (Misturas y Extraco) comparten el mismo presidente, la misma composición del consejo de administración, tienen su domicilio social en el mismo edificio (en plantas contiguas), el accionariado pertenece íntegramente a una misma familia, el núcleo formado por los tres hermanos Carlos Alberto, Sixto y Porfirio ostentaban, directa o indirectamente, el 100% del capital de Misturas y el 64% de Extraco, y las ofertas técnicas presentadas fueron idénticas y muy similares las económicas.

La demandante no ha ofrecido ninguna explicación verosímil alternativa a la de la actuación concertada entre ambas empresas en cuanto a esa cuasi identidad en las ofertas.

A todo ello se suma que la demandada, al igual que Misturas, ha sido condenada reiteradamente por prácticas anticompetitivas, mediante la participación en procesos de licitación públicos de contratos por alteración del precio mediante una actuación igualmente concertada.

De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo por el citado núcleo familiar, mediante el poder de decisión que les otorga su participación mayoritaria en el capital, sobre las dos sociedades oferentes, mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial”.

– Ver sentencia: https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/1078e7a9d5b384eea0a8778d75e36f0d/20221207