UE. STJ 16 de junio de 2022 (C-376/21). Contrato de suministros financiado con fondos europeos. Procedimiento negociado sin publicidad: obligación de mantener las condiciones iniciales del contrato sin introducir modificaciones sustanciales. Invitación a un único operador económico: no existe obligación de negociar con los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido anterior

STJ 16/06/2022, Obshtina Razlog, C-376/21 (ECLI:EU:C:2022:472)

«Procedimiento prejudicial — Contratación pública — Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 — Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 — Inaplicabilidad a los contratos públicos celebrados por Estados miembros y financiados mediante recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos — Directiva 2014/24/UE — Reenvío directo e incondicional de la legislación nacional a disposiciones del Derecho de la Unión — Aplicabilidad a un contrato cuyo valor estimado es inferior al umbral fijado por la Directiva — Artículo 32, apartado 2, letra a) — Facultad de los órganos de contratación de invitar a un único operador económico a participar en un procedimiento negociado sin publicación previa después de constatar el carácter infructuoso de un procedimiento abierto anterior — Obligación de mantener las condiciones iniciales del contrato sin introducir modificaciones sustanciales»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre el zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa «Regioni v rastezh» 2014 2020 (Ministro adjunto de Desarrollo Regional e Infraestructuras, en su condición de director de la autoridad de gestión del programa operativo «Regiones en Crecimiento» 2014 2020; en lo sucesivo, «Ministro») y el Obshtina Razlog (Municipio de Razlog, Bulgaria) en relación con la decisión de aquel por la que aplicó a este último una corrección financiera como consecuencia de la infracción de normas relativas, por un lado, a la celebración de contratos públicos y, por otro lado, a la utilización de los fondos europeos concedidos a dicho Municipio.

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero y el artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento n.º 966/2012 deben interpretarse en el sentido de que se aplican a los procedimientos de celebración de contratos públicos organizados por los órganos de contratación de los Estados miembros, cuando dichos contratos se financian con recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión europeos.

Esta primera cuestión prejudicial se basa en la premisa de que, si bien no es aplicable a los órganos de contratación nacionales, el Reglamento financiero podría, no obstante, paliar la inaplicabilidad de la Directiva 2014/24 a un contrato público cuyo valor no alcance el umbral fijado por dicha Directiva: la aplicación del artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero podría estar justificada por la utilización de recursos procedentes del presupuesto de la Unión.

El TJ responde que el artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento financiero y el artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento n.º 966/2012 deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a los procedimientos de celebración de contratos públicos organizados por los órganos de contratación de los Estados miembros aun cuando dichos contratos se financien con recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.

En relación con la segunda cuestión prejudicial el TJ sostiene que el contrato controvertido en el litigio principal no alcanza el umbral de aplicabilidad de la Directiva 2014/24 que se ha fijado, en su artículo 4, letra c), en 209 000 euros para los contratos de suministro adjudicados por los poderes adjudicadores subcentrales. Sin embargo, las disposiciones de la Directiva 2014/24 han sido declaradas aplicables, de manera directa e incondicional, por el Derecho nacional. En este caso, existe un interés manifiesto de la Unión en que las disposiciones reciban una interpretación uniforme, al objeto de evitar futuras divergencias de interpretación y garantizar un tratamiento idéntico de las comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones.

En cuanto al fondo, precisa que “el artículo 32, apartado 2, letra a), de dicha Directiva, en relación con su artículo 18, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador”.

Del tenor de esta disposición se desprende claramente que un órgano de contratación puede recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa cuando se cumplan tres requisitos acumulativos:

    -En primer lugar, debe demostrar que no recibió ninguna oferta o, al menos, ninguna oferta adecuada en el marco de un procedimiento abierto o restringido de contratación anterior al que se puso fin por esa razón. A estos efectos, “se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores cuyo precio rebase el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación”.
    -En segundo lugar, el procedimiento negociado sin publicación previa ulterior no debe modificar sustancialmente las condiciones iniciales del contrato tal como aparecían en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior.
    -En tercer y último lugar, el órgano de contratación debe poder enviar un informe de situación a la Comisión si esta lo solicita.

En este contexto, el procedimiento abierto o restringido anterior, por una parte, y el procedimiento negociado sin publicación previa posterior, por otra, forman, en efecto, un conjunto indisociable, de modo que la circunstancia de que los operadores económicos potencialmente interesados en dicho mercado tuvieron la oportunidad de manifestarse y de competir entre sí no puede ignorarse.

En estas circunstancias, los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido no pueden obligar al órgano de contratación, en el marco del procedimiento negociado sin publicación previa ulterior, a negociar con ellos. En efecto, tenían la posibilidad de presentar una oferta en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior y, por tanto, de beneficiarse plenamente en el marco de dicho procedimiento de los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

No obstante, para poder demostrar que el contrato de que se trata no fue concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de limitar artificialmente la competencia, como requiere el artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, de esta, el órgano de contratación debe poder probar que el precio que acordó con el adjudicatario corresponde al precio del contrato y que no excede del valor estimado de este, calculado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de dicha Directiva. Además, de este modo, el órgano de contratación demuestra que ha hecho el uso más eficiente de los fondos públicos y que no se ha cometido ninguna irregularidad en el sentido de la normativa de la Unión sobre los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el TJ responde a la segunda cuestión prejudicial que “el artículo 32, apartado 2, letra a), de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 18, apartado 1, de esta, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador”.

– Ver sentencia: UE.STJ 16-06-2022.Cont suministro.Proc negociado sin publicidad