UE. CONCLUSIONES AG 09-06-2022. Contrato de asistencia técnica. Sociedad promotora de viviendas: entidad in house controlada conjuntamente por varios poderes adjudicadores

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 9 de junio de 2022
Asuntos acumulados C-383/21 y C-384/21
Société de logement de service public (SLSP) “Sambre & Biesme”, SCRL (C-383/21)
Commune de Farciennes (C-384/21)
contra
Société wallonne du logement

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, Bélgica)]

«Reenvío prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratos públicos — Servicios, obras y promoción de obras — Atribución in house — Entidad in house controlada conjuntamente por varios poderes adjudicadores — Aplicabilidad de la directiva»

En Bélgica, una empresa pública promotora de viviendas y un municipio decidieron celebrar un convenio marco de contratación. A tenor de él, no se atribuirían por concurso un contrato de asistencia técnica para la construcción de viviendas y otro de servicios de inventario de amianto, sino que se adjudicarían directamente a una tercera entidad, asimismo pública.

La autoridad encargada por el Gobierno valón de supervisar la actuación de las empresas públicas de vivienda anuló el convenio antes mencionado, por estimar que no se daban, in casu, las condiciones para adjudicar directamente los contratos.

Cada uno de los dos firmantes del convenio recurrió su anulación, pues, a su juicio, la adjudicación directa era compatible con la Directiva 2014/24/UE. El litigio ha llegado a la más alta instancia jurisdiccional de Bélgica en el orden contencioso administrativo, que plantea sendas peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.

El Conseil d’État eleva al Tribunal de Justicia dos peticiones de decisión prejudicial.

En cuanto a la primera petición de decisión prejudicial (asunto C 383/21), pregunta si:

– ¿Debe interpretarse el artículo 12 [apartado] 3[,] de la citada Directiva 2014/24/UE en el sentido de que se cumple el requisito que impone a un poder adjudicador, en el presente asunto una sociedad promotora de vivienda pública, de estar representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, en el caso de autos una sociedad cooperativa intermunicipal, por el mero hecho de que un miembro del consejo rector de dicha sociedad cooperativa intermunicipal en su condición de concejal municipal de otro poder adjudicador participante, en este caso un municipio, sea también, por circunstancias exclusivamente fácticas y sin que medie ninguna garantía jurídica de representación, consejero en la sociedad promotora de vivienda pública, mientras que el municipio es socio (no único) tanto de la entidad controlada (sociedad cooperativa intermunicipal) como de la sociedad promotora de vivienda pública?

– En caso de respuesta negativa, ¿debe considerarse que un poder adjudicador, en el presente asunto una sociedad promotora de vivienda pública, “participa” en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, en el caso de autos una sociedad cooperativa intermunicipal, por el mero hecho de que un miembro del consejo rector de dicha sociedad cooperativa intermunicipal, en su condición de concejal municipal de otro poder adjudicador participante, en este caso un municipio, sea también, por circunstancias exclusivamente fácticas y sin que medie ninguna garantía jurídica de representación, consejero en la sociedad promotora de vivienda pública, mientras que el municipio es socio (no único) tanto de la entidad controlada (sociedad cooperativa intermunicipal) como de la sociedad promotora de vivienda pública?

En la segunda petición de decisión prejudicial (asunto C 384/21), el órgano judicial pregunta si:

– ¿Debe interpretarse el artículo 12[, apartado] 4, de la citada Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permite encomendar, sin licitación previa, las funciones de asistencia a la dirección de obra, de asesoramiento jurídico y de servicios medioambientales a un poder adjudicador, en el presente asunto una sociedad cooperativa intermunicipal, puesto que dichas funciones se inscriben en el marco de una cooperación entre otros dos poderes adjudicadores, en el caso de autos un municipio y una sociedad promotora de vivienda pública, que no se discute que el municipio ejerce un control “in house conjunto” sobre la sociedad cooperativa intermunicipal y que el municipio y la sociedad promotora de vivienda pública son miembros de la sociedad cooperativa intermunicipal en el sector de actividad de “estudio de diseño y de gestión urbanísticos y central de compras”, que constituye su objeto social y coincide, precisamente, con las funciones que estas pretenden encomendarle, las cuales corresponden a las actividades desarrolladas en el mercado por los estudios de diseño y de gestión urbanísticos especializados en diseño, realización y ejecución de proyectos?

Con carácter previo, el AG sostiene que las entidades municipales y los organismos de derecho público (aunque tengan la forma de sociedades mercantiles) no pueden esgrimir contra el Estado el supuesto «efecto directo» de la Directiva 2014/24, en la medida que, en sus relaciones con los órganos estatales que controlan sus decisiones, las entidades municipales no son «particulares» que puedan prevalerse de aquel efecto. Afirmando, respecto del caso enjuiciado, que:

    ”Para los poderes públicos, la sujeción al artículo 12, apartados 3 y 4, previamente a la transposición de la Directiva, no deriva del eventual efecto directo que tales preceptos pudieran tener, sino de «la obligación de cumplir las disposiciones de las directivas (artículo 288 TFUE, tercer párrafo) y de cooperar de modo leal y asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión (artículo 4 TUE, apartado 3), que incumben al conjunto de las autoridades estatales”.

Para precisar, acto seguido, que transpuesta la Directiva, la cooperación entre entidades públicas, vertical (in house) u horizontal, no deberá sujetarse a los procedimientos de contratación pública si el Estado miembro, en uso de su libertad, ha decidido acogerse a las posibilidades de exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 que le brinda su artículo 12, tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia. En esa tesitura, cuando un Estado haya optado por admitir los mecanismos de cooperación interadministrativa excluidos de los procedimientos formalizados de la Directiva 2014/24, sus poderes adjudicadores habrán de atenerse a los requisitos de su artículo 12, apartados 3 y 4, si pretenden no acudir al mercado para obtener determinados servicios o suministros.

Con respecto al fondo del asunto, sostiene que en la cooperación horizontal es imprescindible que la colaboración de las partes tienda al logro de objetivos comunes a todas ellas. Es este un elemento esencial de la cooperación horizontal, que marca una diferencia con la adjudicación directa a entidades controladas por el poder adjudicador. La cooperación horizontal se asienta en un concepto cooperador, es decir, se traduce en compromisos recíprocos de los partícipes. Esos compromisos van más allá de la ejecución de cierto servicio, por una parte, y su remuneración, por otra

En consecuencia, concluye que:
«1) Un poder adjudicador que desee atribuir un contrato público comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, sin sujetarse a los procedimientos de adjudicación que esta prevé, ha de respetar las condiciones previstas en su artículo 12 a partir de la fecha límite de transposición al derecho interno de la Directiva, si, llegado ese momento, dicha trasposición no ha tenido lugar.

2) El artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 ha de interpretarse en el sentido de que:
– Excluye la existencia de una cooperación entre poderes adjudicadores cuando la relación que los une, en el marco de la que se comprometen a prestar sus respectivos servicios, no persigue objetivos comunes a todos ellos.
– No da cobertura a una relación entre poderes adjudicadores independientes en la que uno obtiene del otro un servicio a cambio, exclusivamente, de una retribución en dinero».

– Ver Conclusiones: CONCLUSIONES AG 09-06-2022.Cooperación horizontal y vertical