STS, a 04 de mayo de 2022 – ROJ: STS 1642/2022
ECLI:ES:TS:2022:1642 Sala de lo Contencioso Nº de Resolución: 523/2022 Municipio: Madrid Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO Nº Recurso: 4421/2020
RESUMEN: INFRACCIÓN DEL DEBER DE SECRETO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN: VALORACIÓN DE SU INCIDENCIA EN LA ADJUDICACIÓN O EXCLUSIÓN AUTOMÁTICA DE LA LICITADORA DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN; TRÁMITE PREVIO DE AUDIENCIA AL INFRACTOR.

El Ayuntamiento de Cuenca y la empresa mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC en lo sucesivo) impugnan en sendos recursos la sentencia de 12 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en materia de contratación pública, en relación con la adjudicación del contrato para la prestación de los servicios de “Recogida y transporte de residuos urbanos, licencia viaria, limpieza de parques- jardines y gestión del punto limpio del municipio de Cuenca”. La sentencia impugnada estimó el recurso interpuesto por la compañía Urbaser, S.A., al entender que la empresa adjudicataria del contrato controvertido había infringido el secreto de las propuestas en la licitación.

El interés casacional radica en determinar si la apreciación de la infracción del deber de secreto en los procedimientos de contratación, más concretamente en las proposiciones de los licitadores, requiere de un test jurídico de proporcionalidad para valorar si la infracción tiene entidad suficiente para incidir en la adjudicación o, por el contrario, si la mera constatación formal de la infracción debe conducir a la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria; y, en caso de que quepa la exclusión automática, si es necesario otorgar trámite previo de audiencia al licitador afectado.

La Sala considera que tienen razón las recurrentes al reclamar la aplicación del principio de proporcionalidad. Toda infracción administrativa debe sufrir las consecuencias previstas en la ley, pero estas consecuencias deben aplicarse, sin duda alguna, mediando el principio de proporcionalidad allí donde la regulación y las circunstancias del caso lo permitan.

En el presente supuesto los preceptos legales que se han reproducido de la Ley de Contratos del Sector Público se limitan a establecer la exigencia de secreto respecto a las proposiciones de los interesados (art. 145.2) y a regular el procedimiento de evaluación de las ofertas (art. 150.2), pero nada dice este apartado, como tampoco el resto del artículo, en cuanto a las consecuencias de un determinado incumplimiento. En definitiva, la regulación legal deja esa posibilidad a los criterios acordados por el órgano de contratación, según se prevé expresamente en el primer párrafo del citado artículo 150.2.

Así las cosas y en defecto de una previsión expresa tanto en la regulación legal como en los criterios acordados por el órgano de contratación se impone la exigencia general del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 4.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

En consecuencia, el TS acuerda casar la sentencia recurrida que se limita a valorar la infracción de la confidencialidad y a aplicar la exclusión sin consideración al principio de proporcionalidad en una equivocada interpretación de la jurisprudencia de este Tribunal y, consiguientemente, valorar la infracción que se le achaca a la ahora recurrente con aplicación del principio de proporcionalidad.

Al respecto, considera que, frente a tal aplicación mecánica de la causa de exclusión, la valoración efectuada tanto por el órgano de contratación como por el tribunal administrativo que examinó la reclamación formulada por Urbaser sí se ajustó al principio de proporcionalidad.

– Ver sentencia: STS 1642_2022.Cont servicios. Infracción deber de secreto