STJ de 28 de abril de 2022, Asunto C 642/20, Caruter
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratación pública — Artículo 63 — Recurso a las capacidades de otras entidades por una agrupación de operadores económicos — Posibilidad de que el poder adjudicador exija que determinadas tareas críticas sean ejecutadas por un participante en esa agrupación — Normativa nacional que establece que la empresa representante deberá cumplir los criterios y ejecutar las prestaciones en una proporción mayoritaria»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre, de una parte, Caruter Srl, y de otra, S.R.R. Messina Provincia SCpA (en lo sucesivo, «SRR»), Comune di Basicò (Ayuntamiento de Basicò, Italia), Comune di Falcone (Ayuntamiento de Falcone, Italia), Comune di Fondachelli Fantina (Ayuntamiento de Fondachelli Fantina, Italia), Comune di Gioiosa Marea (Ayuntamiento de Gioiosa Marea, Italia), Comune di Librizzi (Ayuntamiento de Librizzi, Italia), Comune di Mazzarrà Sant’Andrea (Ayuntamiento de Mazzarrà Sant’Andrea, Italia), Comune di Montagnareale (Ayuntamiento de Montagnareale, Italia), Comune di Oliveri (Ayuntamiento de Oliveri, Italia), Comune di Piraino (Ayuntamiento de Piraino, Italia), Comune di San Piero Patti (Ayuntamiento de San Piero Patti, Italia), Comune di Sant’Angelo di Brolo (Ayuntamiento de Sant-Angelo di Brolo, Italia), así como la Regione Siciliana — Urega — Ufficio regionale espletamento gare d’appalti lavori pubblici Messina (Región de Sicilia — Urega — Oficina Regional de Mesina para las Licitaciones de Obras Públicas, Italia) y la Regione Siciliana — Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità (Región de Sicilia — Dirección Regional de Infraestructuras y Movilidad, Italia), en relación con la adjudicación de un contrato público para el servicio de recogida y recolección de residuos sólidos urbanos clasificados y sin clasificar y otros servicios de higiene pública en 32 municipios agrupados en el seno de la SRR.

El Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Consejo de lo Contencioso-Administrativo de la Región Siciliana) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Se opone el artículo 63 de la Directiva [2014/24], relativo al recurso a las capacidades de otras entidades, en relación con los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios proclamados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, a la aplicación de la normativa nacional italiana en materia de “criterios de selección y [de] subsanación de defectos de tramitación” que figura en la [tercera] frase del apartado 8 del artículo 83 del [Código de Contratación Pública], con arreglo al cual, en caso de recurso a las capacidades de otras entidades [institución regulada en el artículo 89 del (Código de Contratación Pública)], la empresa representante deberá cumplir en todo caso los requisitos y ejecutar las prestaciones en una proporción mayoritaria?»

El TJ sostiene que “al imponer a la empresa representante de la agrupación de operadores económicos la ejecución de las prestaciones «en una proporción mayoritaria» frente a todos los miembros de la agrupación, es decir, la ejecución de la mayoría de las prestaciones estipuladas en el contrato, el artículo 83, apartado 8, del Código de Contratación Pública introduce un requisito más riguroso que el previsto en la Directiva 2014/24, que se limita a autorizar al poder adjudicador a establecer, en el anuncio de licitación, que determinadas tareas críticas serán efectuadas directamente por un participante en la agrupación de operadores económicos”.

Para añadir que “la voluntad del legislador de la Unión, de conformidad con los objetivos enunciados en los considerandos 1 y 2 de la misma Directiva, es limitar lo que puede imponerse a un solo operador de una agrupación, siguiendo un criterio más cualitativo que cuantitativo, con el fin de favorecer la participación de agrupaciones como las asociaciones temporales de pequeñas y medianas empresas en los procedimientos de contratación pública. Un requisito como el enunciado en el artículo 83, apartado 8, tercera frase, del Código de Contratación Pública, que se extiende a las «prestaciones en una proporción mayoritaria», contraviene tal criterio, traspasa los límites de los términos precisos utilizados en el artículo 63, apartado 2, de la Directiva 2014/24 y, por lo tanto, menoscaba el objetivo perseguido por la legislación de la Unión en la materia de abrir los contratos públicos a la competencia más amplia posible y facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas (sentencia de 2 de junio de 2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, apartado 27)”.

En consecuencia, concluye que el artículo 63 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria.

– Ver sentencia: STJ 28-04-2022.Cont servicios residuos. UTE.Solvencia

Nota: esta jurisprudencia se podría aplicar también a la interpretación -contraria a la concurrencia- que hacen algunos órganos de contratación en el sentido de que las UTEs deberán acreditar que todas las empresas que integran la Unión cuentan con la solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigida en los pliegos.