STS, a 25 de marzo de 2022 – ROJ: STS 1284/2022
ECLI:ES:TS:2022:1284 Sala de lo Contencioso Nº de Resolución: 376/2022 Municipio: Madrid Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO Nº Recurso: 6542/2019
RESUMEN: ADECUACIÓN DE SISTEMA DE CERTIFICADOS EXIGIDO POR EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES PARA ACREDITAR LA SOLVENCIA TÉCNICA A LOS EFECTOS DEL ART. 89.1.a) y f) de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017.Licitación del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos.

Mediante el presente recurso de casación, Endesa Energía, S.A.U. impugna la sentencia de 17
de julio de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de contratación administrativa. La sentencia recurrida desestimó el recurso que la actora había presentado contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 18 de abril de 2018. En dicha resolución, el citado Tribunal Administrativo había rechazado los recursos especiales formulados por Gas Natural Comercializadora, S.A., Iberdrola Clientes, S.A.U. y la mercantil recurrente contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) del “Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos”.

La cuestión de interés casacional consiste en determinar si el sistema de certificados de garantías de origen regulado en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, o el sistema de etiquetado de la electricidad establecido en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, eran medios adecuados de acreditación de solvencia técnica a los efectos de los artículos 89.1.a) y f) y 93 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017.

Esta misma problemática ha sido ya resuelta en sentencia de la misma Sala y Sección de 26 de junio de 2019, Recurso 383/18, cuyos fundamentos se reiteran.

Señala el TS que:

“aun no siendo la CNMC un órgano de los comprendidos en el artículo 93 de la Ley de Contratos del Sector Público y en el RICSI, es precisamente el órgano legamente competente para certificar el origen de la electricidad, tanto si se trata de la garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes renovables o de cogeneración de alta eficiencia (según la Orden ITC/1522/2007, modificada por la IET/931/2015, a la que se refiere el Pliego) como si se trata del etiquetado de la electricidad regulado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de la Energía. Este último medio de acreditación es el procedimiento que tanto el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid como la sentencia de instancia entendieron aplicable al caso por ser el único procedimiento que acredita el origen 100% renovable, pese a que el Pliego se refiera a la citada Orden 1522/2007, la cual comprende también la energía de cogeneración de alta eficiencia”.

Por consiguiente, concluye el Tribunal que “tanto los certificados de garantía de origen regulados en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, como el sistema de etiquetado de la electricidad contemplado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente, son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica a los efectos del artículo 89.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público con objeto de asegurar el origen de la electricidad contratada“.

No obstante, sobre la adecuación y proporcionalidad del requisito de origen 100% renovable de la electricidad suministrada el año anterior, sostiene el TS que:

“la exigencia de que una empresa haya comercializado el año anterior toda su energía de origen 100% renovable es adecuada para asegurar que podrá cumplir con las necesidades eléctricas municipales previstas con ese tipo de energía en los dos años siguientes, pero excluye de forma injustificada y desproporcionada a otras muchas que, teniendo esa capacidad, o incluso superior, hayan comercializado el año anterior también energía de fuentes no renovables. Tampoco podría ampararse, aunque nada se dice en tal sentido por parte del Ayuntamiento, que se pretenda fomentar que las empresas comercialicen sólo electricidad de fuentes renovables, pues ello habría de hacerse para el futuro, esto es, exigiendo que quien optase a los contratos de suministro previstos en el Acuerdo Marco solo comercializasen energía 100% renovable el año siguiente, estableciendo cláusulas de penalización u otros mecanismos para el caso de incumplimiento. Exigirlo retrospectivamente para el año anterior penaliza a empresas con capacidad para cumplir con la exigencia de proporcionar al Ayuntamiento toda la electricidad necesaria de origen 100% renovable en el momento de contratar y no asegura tampoco que las empresas que hayan comercializado el año anterior toda la electricidad de ese origen vayan a hacer lo mismo el año siguiente”.

En consecuencia, el TS sostiene que dicho requisito es contrario a derecho por infringir el artículo 62.2 del Texto Refundido de 2011 (hoy el 74.2 de la LCSP), que los requisitos de solvencia sean proporcionales al objeto del contrato. Asimismo, una exigencia desproporcionada que supone la exclusión injustificada de una licitación a empresas que están en condiciones técnicas de cumplir con las exigencias de un contrato público ha de reputarse contrario a los artículos 5.2 y 9.1 y 2.c) de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

– Ver sentencia: STS 1284_2022.Acuerdo marco suministro energía renovable.Solvencia técnica