El Pleno ha aprobado hoy la Fiscalización de la adaptación de los medios propios existentes en el ámbito empresarial estatal no financiero a las exigencias de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
En esta fiscalización el Tribunal de Cuentas recomienda dotar de desarrollo reglamentario a la regulación de la figura del medio propio y su actividad. El objetivo es evitar diferencias interpretativas y dotar de mayor seguridad jurídica al sector de las empresas estatales no financieras con medios propios personificados.
El Informe analiza el grado de cumplimiento, por los medios propios existentes en el ámbito empresarial estatal no financiero a 31 de diciembre de 2018, las entidades de las que dependen y aquellas otras a las que sirven, de los requisitos establecidos tanto en la LCSP como en la LRJSP, así como la adecuación a la ley de los encargos que realizan. Esta fiscalización se ha llevado a cabo a iniciativa del propio Tribunal de Cuentas y se refiere a los ejercicios 2018 y 2019.
Para el desarrollo de este informe se han identificado y fiscalizado 21 entidades en el ámbito estatal no financiero que ostentaban la condición de medio propio personificado durante el periodo fiscalizado.
En el Informe se ponen de manifiesto incumplimientos fundamentalmente de los requisitos referidos al control efectivo que han de ostentar las entidades que pueden conferir encargos a sus medios propios, por no estar debidamente representadas en sus órganos de gobierno. Además, entre otros, se han detectado incumplimientos de las exigencias aplicables a las tarifas con las que se retribuyen los encargos, al incluir en ocasiones indebidamente el IVA o importes a tanto alzado que no responden al coste real de ejecución de los encargos.
Diferencias de interpretación en el denominado “requisito de actividad”
En cuanto al análisis de las exigencias recogidas en la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, se ha partido de los resultados del Informe que, durante el periodo fiscalizado, tenía que realizar la IGAE sobre la memoria justificativa presentada por los medios propios. En el informe del Tribunal de Cuentas se constata la falta de elaboración de esta memoria, conforme a la Instrucción aprobada por la IGAE en 2019 que recoge las novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, por más de la mitad de los medios propios analizados.
Asimismo, se ha detectado una diferencia interpretativa entre la IGAE y el Tribunal de Cuentas sobre los criterios para computar la parte esencial de actividad del medio propio a efectos de dar cumplimiento al denominado “requisito de actividad” contemplado en el artículo 32 de la LCSP, que exige que más del 80 por ciento de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan y pueden conferirle encargos.
En el Informe se recomienda dotar de desarrollo reglamentarios a los preceptos de la LCSP que regulan la figura del medio propio, precisando los términos en los que han de cumplirse los distintos requisitos exigidos, con objeto de evitar diferencias interpretativas entre los órganos de control y dotar de mayor seguridad jurídica a este sector.
Se recomienda igualmente que, mientras no exista este desarrollo reglamentario, la IGAE adapte en mayor medida los criterios aplicados para el cómputo del requisito de actividad a las particularidades del sector público empresarial estatal y a la doctrina “in house providing”.
Contexto y marco normativo
La figura del medio propio se encuadra dentro de la doctrina “in house providing” asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la Sentencia Teckal (STJCE 18/11/99), según la cual no se aplicarán las reglas de la contratación pública si, en primer lugar, la entidad adjudicadora ejerce sobre la adjudicataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, en segundo lugar, si esta última entidad dedica a la primera lo esencial de su actividad. Se trata de una excepción a la aplicación de las normas de contratación pública que se basa en la estrecha relación existente entre las partes implicadas, lo que anula prácticamente la autonomía jurídica y económica del adjudicatario.
En aplicación de esta doctrina, las Directivas europeas y la legislación contractual española han venido configurando la figura del “medio propio” como una entidad de titularidad pública que, siempre que se cumplan determinados requisitos, puede recibir órdenes de ejecución de prestaciones propias de contratos de obras, suministros o servicios, de otra u otras entidades del sector público sin necesidad de aplicar los procedimientos de contratación y sin que ello suponga una transgresión de las leyes de mercado.
La LCSP introdujo un régimen jurídico más estricto en relación con los medios propios personificados, tanto en relación con su actividad como respecto a los encargos que realizan, y exige una mayor publicidad y transparencia en su actuación. Adicionalmente, se introduce como novedad la posibilidad de que los medios propios reciban encargos de entidades que no tienen la condición de poder adjudicador.
El informe está pendiente de publicar en la web del Tribunal
