OIReScon. Informe Especial de Supervisión 2020. “La contratación Estratégica. Contratos reservados y criterios medioambientales, sociales y de innovación” (marzo, 2022)

Durante la elaboración del IAS 2021 se decidió no incorporar este análisis con el objetivo de dedicarle un espacio singular que permitiera una mayor profundización y una nueva orientación de la revisión. Es por ello que se acometió una tarea de supervisión de la contratación estratégica de mayor calado, que se ha traducido en el presente Informe Especial. En conclusión, el presente informe se ha elaborado de acuerdo con los objetivos anteriormente expuestos y, con arreglo al artículo 332.1 de la LCSP, ha sido aprobado por el pleno del órgano colegiado el día 1 de marzo de 2022.

A continuación se reproducen las conclusiones y las recomendaciones.

I. En relación con los contratos reservados:

7. Conclusiones

No existe Acuerdo del Consejo de Ministros fijando porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos, así como tampoco existe Acuerdo de Gobierno en las CCAA de La Rioja, la Región de Murcia (para el 2020, que es el año objeto de análisis en el presente informe), del Principado de Asturias y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
No obstante, en aquellos supuestos en los que sí se han fijado porcentajes de reserva, queda patente la disparidad, de unos casos a otros, en cuanto a la aprobación de los mismos, tanto en la forma, que viene dada por ley, acuerdo o decreto, como por la duración en la aplicación de los porcentajes, que puede ser anual o tener una vigencia mayor o menor.

La propia DA 4ª marca un porcentaje de mínimo de reserva en tanto se apruebe el Acuerdo del Consejo de Ministros, pero únicamente para los órganos de contratación del sector público estatal, por lo que tal régimen subsidiario no es aplicable al ámbito de las comunidades y ciudades autónomas que carecen de tal Acuerdo.

Por lo que respecta a los Acuerdos adoptados por los órganos competentes de las comunidades autónomas, se observa una gran variedad de criterios en relación con la fijación de los porcentajes, lo que resulta lógico en el ejercicio de sus competencias y de la adecuación de la planificación en el ámbito de la contratación pública a las necesidades y realidad propia de cada una de ellas. No obstante, también se observa que el término de referencia para la aplicación de los porcentajes no siempre resulta interpretable claramente, remitiéndose en varios casos al importe total anual de los contratos del ejercicio anterior, en otros casos, ese mismo importe se refiere a determinadas áreas de actividad cuya fijación se remite en ocasiones a un desarrollo posterior inexistente, al presupuesto total de los contratos adjudicados en el ejercicio anterior, al valor estimado anual o al importe global de los procedimientos de adjudicación. En los supuestos en los que la fijación del porcentaje de reserva se referencia con relación al importe de procedimientos adjudicados en el ejercicio anterior, esta determinación puede ser contraria a la necesaria planificación por parte de los diversos órganos de contratación de la contratación del ejercicio siguiente, puesto que, al carecer de la cifra total de los contratos adjudicados en el ámbito de la reserva, al menos en el primer trimestre del año, no podrán cuantificar y programar la contratación en el marco de la reserva de la DA 4ª de la LCSP con adecuación a sus necesidades.

Así mismo, se observa una gran asimetría en cuanto al desarrollo de la cuantificación de los porcentajes de reserva en los diversos Acuerdos de los órganos competentes de las Comunidades autónomas, entre otras, en cuestiones como la cuantificación de la contratación menor, la contratación plurianual o el régimen específico aplicable a la subcontratación en este ámbito.

Es necesario precisar que para la extracción de datos para la supervisión del cumplimiento de las previsiones normativas de la DA 4ª LCSP, se ha tenido que hacer frente a numerosas dificultades que afectan no sólo a la supervisión de esta contratación, sino a la propia publicidad para los eventuales licitadores, operadores económicos y la ciudadanía, en general. En muchos casos, la información recogida tanto en PLASCP como en las plataformas agregadas es errónea porque se consignan como contratos reservados aquellos que no lo son. Y en otros supuestos, el acceso a las contrataciones reservadas en virtud de la DA 4ª LCSP simplemente no es posible porque no existe ningún “campo” previsto en la correspondiente Plataforma autonómica.

De este modo se recuerda que, de los 290 contratos totales publicados como reservados, sólo 232 lo son realmente, es decir, un 80%. Igualmente, de los 290 contratos totales publicados como reservados, sólo 273 hacen referencia a la DA 4ª en el anuncio de licitación, es decir, un 94,14%. Y, finalmente, de los 232 contratos totales que efectivamente son reservados, sólo 179 eximen de constituir la garantía definitiva, es decir, un 77,16%.

8. Recomendaciones

Se recomienda la aprobación de los Acuerdos tanto del Consejo de Ministros como de los órganos competentes de las comunidades y/o ciudades autónomas que no lo hayan aprobado.

La DA 4ª de la LCSP no marca mínimos en cuanto a la fijación de porcentajes de reserva en el ámbito de las Comunidades Autónomas ni de entidades locales, pero sería aconsejable que se asemejase al exigido en el ámbito estatal (7%- 10%) en relación con el presupuesto autonómico o local y, previo diálogo con el sector de CEE en su ámbito territorial, su capacidad productiva y su volumen de negocio.
Sería recomendable que la determinación del porcentaje de reserva de los Acuerdos de los órganos competentes de las Comunidades autónomas, en cuanto al término de referencia para su cálculo, permitiese a los correspondientes órganos de contratación hacer una correcta y previa planificación de la contratación. Para ello, pudiera ser oportuno optar por referencias o valores basales disponibles en el momento de realizar la planificación, tales como el PBL sin impuestos.

Igualmente, sería aconsejable una mayor precisión en relación con aspectos como la contratación menor o la plurianual para dotar de mayor seguridad al órgano de contratación que redundaría en la mejora de la citada planificación y, en definitiva, en un cumplimiento más eficiente y adecuado de tales Acuerdos.

Por lo que se refiere al contenido de los Acuerdos examinados, sería recomendable:

• Consignar la previsión de que, en caso de resultar adjudicatarios del contrato, ambos tipos de empresas deban mantener su calificación e inscripción en el registro correspondiente durante toda la vigencia del contrato.

• Puede constituir una buena práctica recoger la expresa prohibición de subcontratación a empresas no beneficiarias del derecho de reserva como ocurre en los acuerdos de Castilla-La Mancha o Madrid, salvo en las prestaciones accesorias al objeto principal del contrato, siempre que se justifique debidamente en el expediente.

Como indica Informe 4/2020 JCCA Canarias no tendría sentido calificar como reservado un contrato que implique subrogación de personal no compatible con el de esta tipología de empresas, que no va a poder asumirlo, por no estar aquellos en situación de exclusión social o ser personas con discapacidad. Pero este informe también indica que en la referencia de la DA 4ª a programas de empleo protegido que “Esta previsión de la LCSP abre las puertas a que, además de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y de las empresas de inserción (para éstos, adjudicación directa), otro tipo de organizaciones, como pudieran ser los centros especiales de empleo de iniciativa privada (ya sea en su condición de tales o a través de enclaves laborales), puedan acceder, (vía subcontratación), a las contrataciones públicas mediante la subcontratación de sus servicios por las empresas adjudicatarias de los contratos, y esto siempre y cuando el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de esas entidades que desarrollan programas de empleo protegido sea el establecido en su normativa de aplicación y, en todo caso, del 30 por 100.”

Por su parte, el Informe 16/2011, de 8 de junio, de la JCCA Aragón indica que “De permitirse la subcontratación en un concreto expediente a favor de empresas ordinarias, no resultaría adecuado a priori establecer un límite meramente cuantitativo, encajando más en la finalidad última de la reserva el establecimiento de una limitación cualitativa de la subcontratación.” Es decir, que la subcontratación en el ámbito de los contratos reservados no puede suponer una novación subjetiva que desvirtúe su reserva ex DA4ª LCSP. De hecho, la Ley foral de Navarra limita la subcontratación en este tipo de contratos a un 20% del precio del contrato, salvo que se haga a un Centro Especial de Empleo de iniciativa social o Empresa de Inserción.

• En el caso de licitadores que decidan acudir a la licitación bajo la figura de unión temporal de empresas (U.T.E), todos y cada uno de los eventuales integrantes de esa Unión deberían reunir la condición legal exigida para optar a los contratos reservados.

• En el ámbito de la contratación centralizada, se debería hacer un esfuerzo por prever esta excepción en los pliegos del correspondiente procedimiento de contratación centralizada. A este respeto la guía de contratos reservados de la CF de Navarra recomienda, como buenas prácticas que suscribimos:

o Que al constituirse las centrales de compras se prevea de manera expresa y así se refleje en los pliegos, que los poderes adjudicadores podrán contratar al margen de estas en caso de calificar como reservados dichos contratos.

o Que los poderes adjudicadores, en el acto expreso de manifestar su voluntad de participar en una central de compras, manifiesten que su adhesión tendrá como excepción el hecho de calificar como reservado un contrato determinado, en cuyo caso tendrá la facultad de contratar al margen suyo.

En materia de publicidad y transparencia, sin perjuicio de las previsiones referidas en el correspondiente apartado de este informe, se recomienda implementar en las correspondientes plataformas de contratación los mecanismos adecuados para que la publicidad de este tipo de contratos sea identificable y accesible.

El incumplimiento de los porcentajes de reserva expuesto conlleva necesariamente por parte de esta Oficina a conminar a su cumplimiento. A estos efectos, se debe recordar que se trata de una disposición normativa de carácter obligatorio y que, de la supervisión realizada, se ha podido constatar que su cumplimiento tiene amplio margen de mejora.

Teniendo en cuenta las áreas de actividad susceptibles de ser objeto de reserva, sería recomendable que el órgano de contratación con carácter previo, coteje si existen Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o empresas de inserción o que realicen o se dediquen a la actividad objeto del contrato. Para ello, se podrían realizar las consultas preliminares del mercado, de manera que puedan analizarse los objetos contractuales que se licitarán en los siguientes meses, cotejando si los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y las empresas de inserción operan en dichos sectores de actividad. Para ello sería también recomendable, aunque excede del ámbito estricto de la contratación pública que, existiera una mayor y mejor publicidad de los listados de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y de Empresas de Inserción inscritos en los correspondientes registros administrativos.

Sería oportuna una revisión de la regulación de la DA 4ª puesto que permite la reserva a todo tipo de contratos, pero únicamente se puede establecer el porcentaje de cumplimiento con respecto de los contratos de suministros y servicios, lo que puede llevar a desincentivar a los órganos de contratación a tramitar como reservados contratos de obras y concesiones puesto que éstos no serán objeto de cómputo a los efectos del cumplimiento de los porcentajes de reserva fijados tanto en la DA 4ª como en los correspondientes Acuerdos de los órganos competentes de las comunidades autónomas.

Con el objetivo de reajustar aquellas actividades que pueden ser objeto de realización por parte de los sujetos objeto de reserva de la DA 4ª de la LCSP, podría ser oportuno que la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, creada por el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, revisara el listado de CPVs relacionados en el Anexo VI LCSP con la finalidad de promover la integración social y profesional de personas desfavorecidas en el mercado laboral como manifestación de una contratación estratégica con la finalidad de promover políticas de empleo de inserción laboral.

Por último, debe recordarse que la consignación en los pliegos y en el anuncio de la existencia de la reserva y de la mención del artículo en el que se basa (ya sea DA 4ª de la LCSP o artículo 36 de la ley foral navarra) tiene una doble función que no debe ser desatendida. Por un lado, justifica la limitación a la concurrencia competitiva de los potenciales licitadores que implica una reserva (la excepción de un principio vertebrador de la LCSP) y, por otro lado, cumple la función estratégica que la contratación pública está llamada a hacer en el ámbito sociolaboral, como elemento integrador del colectivo protegido.

II. En relación con los criterios medioambientales, sociales y de innovación

5. Conclusiones

En las obligaciones derivadas de la LCSP en materia de inclusión de criterios de adjudicación de carácter social, medioambiental, de innovación u otro orden, y condiciones especiales de ejecución de igual carácter, tras el análisis efectuado, se detectan –en procedimientos de contratación– determinados grados de no aplicación del 82,43% y del 13,79%, respectivamente.
Este resultado pone de manifiesto la necesidad de reforzar las actuaciones en esta materia por parte de los órganos de contratación, especialmente en relación con la inclusión de esos criterios como criterios de adjudicación. Esta diferencia en el grado de aplicación en uno y otro caso, puede deberse a que la inclusión de aspectos sociales o medioambientales en los criterios de adjudicación tiene carácter potestativo, según el artículo 145 de la LCSP, mientras que en el caso de las condiciones especiales de ejecución es obligatorio, según el artículo 202 de la LCSP.

Por otro lado, cabe destacar una falta de utilización en relación a los criterios de adjudicación mucho mayor que en el IAS anterior (33,89%). No obstante, el incumplimiento en la inclusión de las condiciones especiales de ejecución se ha visto reducida respecto al mismo (donde alcanzaba el 26,58%).
Con relación a las condiciones especiales de ejecución de carácter ético, puede concluirse que aún son escasos los pliegos que incluyen tales consideraciones, si bien, la falta de regulación podría ser uno de los motivos.

De otra parte, se destaca la falta de concreción de criterios sociales y éticos en medidas específicas fácilmente comprobables. Asimismo, en varios de los supuestos analizados, este tipo de condiciones se limitan al mero cumplimiento de la legalidad. La complejidad en este aspecto radica en encontrar el punto de equilibrio, de manera que las condiciones previstas vayan más allá del respeto a las normas, pero no se excedan de modo que puedan llegar a ser considerados discriminatorios.

6. Recomendaciones

En lo que respecta a los criterios de adjudicación es precisa una mayor implicación dada la literalidad del artículo 1.3 de la LCSP. En este sentido, parece ser oportuna procurar una mayor formación del órgano de contratación, de tal modo que pueda discernir e identificar los criterios más adecuados al objeto de contrato de que se trate.
Las distintas autoridades competentes en AGE, CC.AA. y EE.LL. han de lograr de sus órganos de contratación una mayor sensibilización al respecto de estas pautas legales que se encuentran incorporadas en el marco de políticas de desarrollo económico eficiente, sostenible e inclusivo.

En cuanto a las condiciones especiales de ejecución, habida cuenta del imperativo legal de su consideración en todas las licitaciones, se recomienda que sean adoptados los protocolos o medidas oportunas relativas a la verificación de su cumplimiento a través de documentación o informes en los que se constate el resultado medioambiental, social o de innovación logrado con la contratación. En este sentido, pudiera ser adecuado poner este extremo de manifiesto en el momento de liquidar el contrato y de recepcionar la prestación correspondiente.

Por último, la utilización de criterios de carácter ético como los evaluados en este informe, suponen una novedad que aún no ha sido desarrollada ni legal ni reglamentariamente, por lo que sería conveniente reflexionar sobre la oportunidad de regular esta cuestión e impulsar actuaciones formativas dirigidas a los gestores para su correcta aplicación. A estos efectos, cabe mencionar que existen ya algunas iniciativas tales como la elaboración de guías para la inclusión

– Ver informe completo: OIReScon.Informe Especial de Supervisión relativo a la contratación estratégica en el 2020