UE.CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL 24-02-2022 (Asunto C-332/20). Contrato de servicios-concesión de servicios. Constitución de empresa mixta y adjudicación de contrato: requisito por el que se exige al socio privado una participación mínima en la sociedad de capital mixto del 30% . Exclusión: participación indirecta del poder adjudicador en el capital del socio privado

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 24 de febrero de 2022
Asunto C 332/20
Roma Multiservizi SpA,
Rekeep SpA
contra
Roma Capitale,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]

«Procedimiento prejudicial — Contratación pública — Contratos de concesión — Adjudicación de la gestión del servicio escolar integrado a una sociedad de capital mixto — Selección del socio privado mediante un procedimiento de licitación — Requisito por el que se exige al socio privado una participación mínima en la sociedad de capital mixto del 30 % — Participación indirecta del poder adjudicador en el capital del socio privado»

Introduccion:

La presente petición de decisión prejudicial brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de precisar su jurisprudencia relativa a la forma en que el Derecho de la Unión aborda la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI) a la que a veces recurren los poderes adjudicadores en lugar de celebrar contratos públicos o contratos de concesión «tradicionales».

Si bien ninguna disposición vinculante del Derecho de la Unión regula de forma expresa la CPPI, esta ha sido definida por la Comisión Europea como una forma de cooperación entre socios del sector público y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones, y ha sido objeto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que, como regla general, el Derecho de la Unión no se opone a que, en el contexto de una CPPI, se recurra a un procedimiento en el que, por un lado, se seleccione a un socio privado y, por el otro, se adjudique un contrato o una concesión a una futura entidad público-privada.

La falta de disposiciones de Derecho de la Unión que regulen la CPPI parece ser la causa de las dificultades planteadas por la presente petición de decisión prejudicial, las cuales se reflejan en la estructura y el contenido de estas conclusiones. Desde el punto de vista del Derecho de la Unión, el problema jurídico que suscita el presente asunto no está claramente definido ni se halla contextualizado con precisión.
Mediante las cuestiones planteadas, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la forma en que el poder adjudicador realizó el cálculo de la participación privada en la futura entidad de capital mixto, para después excluir a un licitador del procedimiento de licitación, es compatible con las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Conflicto:

En 2018, la ciudad de Roma convocó una licitación destinada, por un lado, a seleccionar a un socio privado con quien constituir una sociedad de capital mixto público-privado (en lo sucesivo, «futura sociedad mixta») y, por el otro, a adjudicar a esta sociedad el servicio escolar integrado —cuya competencia corresponde a la ciudad de Roma—, por un valor estimado de 277 479 616,21 euros. Según los documentos de la licitación, la ciudad de Roma debía ser titular del 51 % de las participaciones de dicha sociedad y el 49 % restante debía ser adquirido por el socio privado, que había de soportar en su totalidad el riesgo operacional.

La agrupación formada por las sociedades Roma Multiservizi SpA y Rekeep SpA presentó una oferta.
Mediante decisión n.º 435 de 1 de marzo de 2019 (en lo sucesivo, «decisión de exclusión»), esta agrupación quedó excluida de la licitación, dado que Roma Multiservizi estaba participada en un 51 % por la sociedad AMA SpA, cuyo capital pertenecía íntegramente a la ciudad de Roma, y la aceptación de la oferta de dicha agrupación habría llevado a que la ciudad de Roma fuese titular, en la práctica, de una participación efectiva del 73,5 % de la futura sociedad mixta, (9) esto es, superior al límite del 51 % especificado en los documentos de la licitación.

Rekeep y Roma Multiservizi impugnaron esta decisión ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lazio, Italia), que desestimó sus recursos mediante sendas sentencias de 18 de junio de 2019.

Rekeep y Roma Multiservizi recurrieron estas dos sentencias ante el órgano jurisdiccional remitente.
De las observaciones formuladas por estas partes resulta que, durante el examen de sus recursos, la ciudad de Roma adjudicó, a raíz de un procedimiento negociado, la ejecución del servicio en cuestión al CNS.

En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), mediante resolución de 13 de febrero de 2020, recibida en el Tribunal de Justicia el 22 de julio de 2020, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es conforme con el Derecho [de la Unión Europea] y con una correcta interpretación de los considerandos 14 y 32, así como de los artículos 12 y 18 de la Directiva 24/2014/UE y 30 de la Directiva 23/2014/UE, en relación con el artículo 107 TFUE, el hecho de que, a efectos de la determinación del límite mínimo del 30 % de la participación de un socio privado en una sociedad de economía mixta que ha de constituirse, límite que el legislador nacional ha considerado adecuado en virtud de los principios [de Derecho de la Unión Europea] establecidos en la materia por la jurisprudencia [de la Unión], deba tenerse en cuenta exclusivamente la composición formal/accionarial de dicho socio, o bien la Administración que convoque la licitación puede —o más bien debe— tener en cuenta su participación indirecta en el socio privado licitador?

2) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿es coherente y conforme con los principios [de Derecho de la Unión Europea], y en particular con los principios de competencia, proporcionalidad y adecuación, que la Administración que convoca la licitación pueda excluir de la misma al socio privado licitador, cuya efectiva participación en la sociedad de economía mixta que ha de constituirse, como consecuencia de la participación pública directa o indirecta constatada, es de hecho inferior al 30 %?

La petición de decisión prejudicial presenta algunas lagunas en cuanto atañe a la estipulación relativa al servicio escolar integrado, si se trata de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios, lo que lleva al Abogado General a referirse tanto a la Directiva 2014/23 como a la Directiva 2014/24. Del mismo modo, ante la falta de concreción, parte de considerar que no son aplicables las normas simplificadas previstas por la Directiva 2014/24 para la adjudicación de los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en su anexo XIV.

Conclusiones del Abogado General:

El AG propone al Tribunal de Justicia que responda al Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) del siguiente modo:

“Los artículos 30 y 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión o, en su caso, los artículos 18 y 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, para determinar el porcentaje de participación de un socio privado licitador en la futura sociedad mixta público-privada, se tenga en cuenta toda participación indirecta del poder adjudicador en el capital social de dicho socio privado licitador, de modo que este quede automáticamente excluido de la licitación cuando, al tener en cuenta tal participación indirecta, no se cumpla el porcentaje de participación privada que desea lograr el poder adjudicador según los documentos de la licitación.

En cambio, los artículos 30 y 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 o, en su caso, los artículos 18 y 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24 no se oponen a la toma en consideración de tal participación, siempre y cuando esta no tenga carácter automático. En particular, estas disposiciones no se oponen a que se tenga en cuenta la participación indirecta cuando de las comprobaciones efectuadas por el poder adjudicador resulte que esta participación consiste en que una entidad que está totalmente participada por el poder adjudicador sea titular de la mayor parte del capital social de un socio privado licitador, siempre que el reparto de las facultades decisorias y de los riesgos se realice en proporción al capital social del que se es titular respecto de dicho socio privado licitador y dicha entidad.”

– Ver conclusiones: CONCLUSIONES AG 24-12-2022.Cont concesión.Empresa mixta