TRIBUNAL DE CUENTAS. Informe nº 1452/2021. Fiscalización contratos de emergencia municipios de más de 300.000 habitantes por la crisis sanitaria caudada por el covid-19. Ejercicio 2020.

INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TRAMITADOS DE EMERGENCIA POR LOS AYUNTAMIENTOS DE LOS MUNICIPIOS CON POBLACIÓN SUPERIOR A 300.000 HABITANTES PARA ATENDER LAS NECESIDADES DERIVADAS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA HACER FRENTE A LA CRISIS SANITARIA CAUSADA POR EL COVID-19, EJERCICIO 2020

III. CONCLUSIONES
III.1. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REMITIR AL TRIBUNAL DE CUENTAS O AL ÓRGANO DE CONTROL EXTERNO DE LA CCAA, LA DOCUMENTACIÓN ESTABLECIDA POR LAS NORMAS LEGALES Y LAS INSTRUCCIONES APROBADAS POR EL PLENO DEL TRIBUNAL RELATIVAS A LA REMISIÓN TELEMÁTICA DE LOS EXTRACTOS DE LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN Y DE LAS RELACIONES ANUALES DE CONTRATOS

1) De las doce entidades locales comprendidas en el ámbito subjetivo de la fiscalización, diez comunican la información contractual referida en el citado artículo 335.1 de la LCSP al Tribunal de Cuentas y, en su caso, al órgano de control externo de la respectiva comunidad autónoma, a través de la Plataforma de Rendición de Cuentas de las Entidades Locales, gestionada por el Tribunal de Cuentas; y dos, Barcelona y Bilbao, la remiten al órgano de control externo de su comunidad autónoma.
2) Los Ayuntamientos de Madrid, Sevilla, Las Palmas de Gran Canaria y Alicante remitieron las relaciones de los contratos celebrados en el ejercicio 2020 transcurrido el plazo indicado en la Instrucción del Pleno del Tribunal de Cuentas de 28 de junio de 2018.
3) La información contenida en las relaciones remitidas a través de la Plataforma de Rendición de Cuentas de las Entidades Locales por las diez entidades que comunican a través de ella la información contractual referida en el artículo 335.1 de la LCSP difiere de la que resulta de las relaciones remitidas al Tribunal de Cuentas en el curso de la presente fiscalización.
4) Las relaciones de contratos comunicadas a través de la Plataforma de Rendición de Cuentas de las Entidades Locales incluyen algunos contratos que, por su cuantía, estaban sujetos a la obligación de remisión de un extracto de su expediente, sin que, sin embargo, dicho expediente haya sido remitido.

III.2. JUSTIFICACIÓN DE LA TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA
5) En los ayuntamientos de Madrid, Barcelona, Sevilla, Zaragoza, Málaga, Murcia, Bilbao y Alicante se han detectado contratos en que la justificación de la tramitación de emergencia resulta indebida, inadecuada o insuficiente, o bien pone de manifiesto una actuación acorde a la norma pero una defectuosa planificación de la gestión contractual.
Alguna o varias de estas incidencias se han producido en el 12 % de los contratos fiscalizados del Ayuntamiento de Madrid; en el 14 % de los contratos fiscalizados de Barcelona; en el 7 % de los contratos fiscalizados del Ayuntamiento de Sevilla; en el 28 % de los contratos fiscalizados de Zaragoza; en el 85 % de los contratos fiscalizados del Ayuntamiento de Málaga; en el 33 % de los contratos fiscalizados del Ayuntamiento de Murcia; en el 18 % de los contratos de Bilbao y en el 17 % de los contratos celebrados por al Ayuntamiento de Alicante.

III.3 PREPARACIÓN, ADJUDICACIÓN, FORMALIZACIÓN Y PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS
III.3.1. Preparación, adjudicación y formalización de los contratos

6) En algunos de los contratos celebrados por los Ayuntamientos de Madrid, Barcelona, Málaga, Las Palmas de Gran Canaria, Bilbao, Alicante y Córdoba no se acreditó la existencia de crédito adecuado y suficiente y tampoco constaba que se hubieran realizado las actuaciones necesarias para su dotación. Esta incidencia afecta al 22 % de los contratos examinados del Ayuntamiento de Madrid, al 3 % de los contratos examinados del Ayuntamiento de Barcelona, al 30 % de los contratos examinados del Ayuntamiento de Málaga, al 5 % de los contratos examinados del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y al 5 % de los contratos examinados del Ayuntamiento de Bilbao.
7) La normativa del Ayuntamiento de Madrid exigía que en el momento de iniciarse las actuaciones se incluyera un presupuesto estimado de ejecución por capítulos suscrito por técnico municipal. Sin embargo, no consta la existencia de ese presupuesto en veinte contratos, que representan un 34 % de los contratos del Ayuntamiento de Madrid examinados en la fiscalización. Asimismo, la indicada normativa establecía que en el momento de tramitar el gasto se incorporara una memoria justificativa del gasto con las condiciones mínimas que regularan las relaciones entre las partes. En diecisiete contratos, un 29 % de los examinados, no figura dicha memoria justificativa.
8) La normativa interna del Ayuntamiento de Barcelona establecía como requisito previo a la orden de ejecutar una prestación por emergencia, la emisión de un informe técnico que acreditara las necesitadas urgentes e inaplazables que era preciso ejecutar con su coste máximo o aproximado. No obstante, dicho informe no consta en cinco contratos, un 4 % de los contratos examinados. La misma normativa preveía que se diera cuenta al Pleno del Ayuntamiento en el plazo de treinta días de las órdenes de contratación de emergencia dictadas, pero en ninguno de los contratos examinados consta esa dación de cuenta en plazo y tres de ellos, un 2%, no han sido comunicados al Pleno.
9) Si bien la contratación de emergencia puede perfeccionarse verbalmente, constituye una buena práctica de gestión administrativa la formalización por escrito del contrato, aunque ello no sea requisito previo para el inicio de la ejecución de las prestaciones necesarias para hacer frente a la situación de emergencia. En la fiscalización se ha detectado que, con carácter general, la práctica de formalizar por escrito los contratos no fue observada. Solo el Ayuntamiento de Alicante formalizó por escrito todos los contratos examinados.

III.3.2. Publicidad
10) La tramitación de emergencia no presenta peculiaridades en relación con la publicidad en el perfil de contratante de los actos de adjudicación y de formalización. No obstante, al no ser preceptiva la existencia de un expediente contractual ni el cumplimiento de los trámites ordinarios de preparación y adjudicación, el contenido de los anuncios puede no comprender todas las menciones requeridas por la LCSP, aunque sí debería incluir la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.
11) En la fiscalización se han detectado incidencias en relación con la publicidad de los contratos en todos los ayuntamientos fiscalizados, que se refieren a la falta de publicación de la adjudicación o de la formalización, a la publicación con retraso respecto del plazo legal y a la ausencia de mención a la justificación del procedimiento utilizado, ya fuera explicando brevemente la causa de acudir a la tramitación de emergencia en el propio anuncio o adjuntando los informes o memorias justificativas que motivaron la elección de la tramitación de emergencia.

III.4. EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
12) El cumplimiento, recepción y liquidación de los contratos tramitados por emergencia se sujeta al régimen ordinario previsto en la LCSP, con la especialidad de que el plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo de tramitación de emergencia. Sin embargo, en algunos de los contratos examinados, celebrados por los Ayuntamientos de Madrid, Barcelona, Valencia, Murcia y Córdoba, se ha detectado que el inicio de la ejecución tuvo lugar transcurrido el plazo legal de un mes desde el acuerdo de contratación de emergencia.
13) Se ha constatado, además, que en alguno de los contratos examinados no consta la documentación que acredite que la prestación se ha realizado de conformidad.
14) En la mayoría de los contratos examinados no consta la designación de un responsable del contrato encargado de supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, tal y como establece el artículo 62.1 LCSP. Esta incidencia afecta, en mayor o menor medida, a todos los ayuntamientos fiscalizados.
15) En un contrato del Ayuntamiento de Madrid, dos del Ayuntamiento de Barcelona y uno del de Zaragoza se realizaron abonos a cuenta sin dejar constancia en el expediente de la justificación de la no exigencia de garantía basada en la naturaleza de la prestación y en la posibilidad de satisfacer la prestación por otras vías, como exige el artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020 para los contratos tramitados de emergencia para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19.
16) En un número significativo de los contratos examinados el pago del precio se realizó más allá del plazo de 30 días que fija el artículo 198 de la LCSP. Esta incidencia afecta al 55 % de los contratos del Ayuntamiento de Madrid, al 16 % de los contratos del Ayuntamiento de Barcelona, al 3 % de los contratos del Ayuntamiento de Sevilla, al 28 % de los contratos del Ayuntamiento de Zaragoza, al 30 % de los contratos del Ayuntamiento de Málaga, al 26 % de los contratos del Ayuntamiento de Palma, al 50 % de los contratos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, al 5 % de los contratos del Ayuntamiento de Bilbao, al 25 % de los contratos del Ayuntamiento de Alicante y al 10 % de los del Ayuntamiento de Córdoba.
17) Se ha detectado que en algunos contratos las facturas incluían un IVA del 21%, a pesar de tener por objeto prestaciones exentas de IVA de acuerdo con lo señalado en el artículo 8 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Esto ocurre en tres contratos del Ayuntamiento de Barcelona, dos contratos del Ayuntamiento de Sevilla, uno del Ayuntamiento de Zaragoza, cuatro contratos del Ayuntamiento de Málaga, dos contratos del Ayuntamiento de Murcia, tres contratos del Ayuntamiento de Palma y en tres contratos del Ayuntamiento de Bilbao.

III.5. ADECUACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA A LOS PRINCIPIOS DE BUENA GESTIÓN
18) Sin perjuicio de que la regulación legal de la tramitación de emergencia permite la adjudicación del contrato sin obligación de tramitar expediente de contratación y sin sujeción a los requisitos formales establecidos en la LCSP, los principios de buena gestión, y, en especial, los que deben regir la contratación conforme al artículo 1 de la LCSP, aconsejan que las entidades públicas contratantes, en la medida en que sea compatible con la emergencia de la situación, traten de promover un mínimo de concurrencia, comprobar que el adjudicatario tenga aptitud para contratar y obtener el menor precio que sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato atendiendo a las condiciones del mercado. Resulta asimismo acorde con una buena gestión que, sin perjuicio de las competencias que la LCSP atribuye al órgano de contratación, la iniciativa de la tramitación corresponda a los órganos o unidades con funciones técnicas en la materia, quienes con mejor criterio pueden apreciar la realidad de las necesidades que se trata de atender.

III.5.1. Comprobación de la aptitud del contratista
19) La comprobación previa de los requisitos de aptitud de la empresa adjudicataria, tanto la capacidad de obrar, como la solvencia económica y financiera y profesional o técnica, permite cumplir la exigencia legal de que la empresa adjudicataria reúna estos requisitos, y reduce el riesgo de que el contratista no se encuentre finalmente en condiciones de ejecutar correctamente la prestación, con el consiguiente perjuicio para el interés público.
20) De los resultados de la fiscalización destacan los porcentajes significativos de contratos tramitados por los Ayuntamientos de Madrid y Barcelona, y sus entidades dependientes, en que se incorporó la comprobación tanto de la capacidad de obrar como de la solvencia para contratar del adjudicatario: un 42 % y un 39 %, respectivamente, de los contratos examinados. Destaca asimismo que en todos los contratos del Ayuntamiento de Alicante conste la comprobación de la capacidad de obrar de la empresa adjudicataria. Por el contrario, en ninguno de los contratos examinados celebrados por los Ayuntamientos de Zaragoza y Murcia consta la acreditación ni de la capacidad ni de la solvencia de la empresa adjudicataria.

III.5.2. Promoción de la concurrencia de ofertas
21) Siempre que sea compatible con la emergencia de la situación que se trata de atender, la solicitud de ofertas a más de una empresa constituye una buena práctica que permite adecuar la tramitación excepcional de emergencia a los principios de libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa.
22) El porcentaje global de contratos examinados en que consta la promoción de concurrencia se sitúa en el 19 % del total de la muestra. Las entidades que en mayor medida solicitaron varias ofertas son los Ayuntamientos de Palma, Córdoba y Valencia, que lo hicieron, respectivamente, en un 48 %, 45 % y 42 % de sus contratos. El Ayuntamiento de Murcia, por el contrario, no promovió la concurrencia de ofertas en ninguno de los contratos examinados.
23) En el examen del total de contratos de emergencia para hacer frente a la situación sanitaria causada por el COVID-19 en que no se promovió concurrencia de ofertas se han detectado algunos supuestos puntuales de concentración de adjudicatarios que afectan a los Ayuntamientos de Madrid, Barcelona, Sevilla, Las Palmas de Gran Canaria y Córdoba.

III.5.3. Menor precio adecuado a las condiciones del mercado
24) La consecución de un menor precio, que sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato atendiendo a las condiciones del mercado, y siempre que ello sea compatible con la finalidad de atender a la situación de emergencia planteada, es una práctica de buena gestión acorde con los principios de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y de selección de la oferta económicamente más ventajosa.
25) En la fiscalización se ha realizado un análisis comparativo y evolutivo del precio de adquisición unitario de algunos de los artículos más demandados por las entidades fiscalizadas para hacer frente a la situación sanitaria causada por el COVID-19: mascarillas quirúrgicas, mascarillas FFP2 y KN95, guantes de nitrilo, pruebas rápidas de detección de anticuerpos y gel hidroalcohólico. Del estudio de los datos obtenidos en la fiscalización resulta que la posición relativa que corresponde a cada entidad fiscalizada por razón del precio medio de sus contratos en comparación con las demás es diferente según el tipo de prestación analizada. Desde el punto de vista temporal se observa una tendencia general descendente de los precios a lo largo del ejercicio, especialmente apreciable a partir del mes de mayo.

III.5.4. Separación de funciones en la tramitación de los contratos
26) La separación de funciones entre diversos órganos o unidades, de manera que, sin perjuicio de las competencias que para adjudicar y formalizar el contrato corresponden al órgano de contratación, sea una instancia técnica la que identifique la necesidad a satisfacer y defina la prestación a contratar constituye una buena práctica de gestión que previene el riesgo de llevar a cabo contrataciones innecesarias o arbitrarias. El grado de observancia de esta medida alcanza el 61 % del total de contratos examinados. La separación de funciones se constata en la totalidad de los contratos de la muestra celebrados por los Ayuntamientos de Valencia, Alicante y Córdoba y alcanza el 95 % en los del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. Por el contrario, solo en un 10 % de los contratos del Ayuntamiento de Málaga que han sido examinados se ha acreditado que la propuesta de contratación se originara en una instancia técnica distinta del órgano que acordó la contratación de emergencia.

IV. RECOMENDACIONES
1. En todos los contratos que se tramiten por emergencia debería dejarse constancia de manera individual de las causas o motivos que justifican acudir a esta tramitación extraordinaria, justificando de manera escrupulosa que concurre el supuesto de hecho concreto exigido por la normativa. Asimismo, y como buena práctica de gestión, debería dejarse constancia de que la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la competencia, incluso en la modalidad urgente, no serían suficientes para atender la necesidad imprevista con carácter inmediato.
2. Aunque en la tramitación de emergencia la ley no exija la formación del correspondiente expediente de contratación, la ausencia de las actuaciones legalmente previstas para la preparación, adjudicación y formalización de los contratos, y en particular, las tendentes a la comprobación de los requisitos de aptitud de la empresa adjudicataria, tanto la capacidad de obrar, como la solvencia económica y financiera y profesional o técnica, debería limitarse a aquellas cuya realización sea incompatible con la atención inmediata de la emergencia planteada, lo que debería fundamentarse debidamente por el órgano de contratación.
3. Sin perjuicio de la inmediata ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, los términos del contrato tramitado de emergencia deberían formalizarse por escrito.
4. Salvo en los supuestos en que la emergencia fuera tal que la finalidad del contrato pudiera verse comprometida, los órganos de contratación deberían solicitar y obtener ofertas de diferentes licitadores, y, en su caso, negociar los términos del contrato susceptibles de ello, así como proveerse, en los supuestos que ello resultase posible, de referencias de los precios habituales de mercado de los bienes y servicios objeto de contratación.

– Ver informe completo: https://www.tcu.es/repositorio/9621e589-9bc5-4723-81c7-f55592e8bf11/I1452.pdf