UE. STJ 07-09-2021 (C-927/19). Contrato de servicios (recogida y tratamiento de residuos). UTE: solidaridad de todos los miembros. Solvencia económica y financiera: volumen de negocio anual. Información considerada confidencial. Derecho a la tutela judicial efectiva

STJ 07/09/2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19 (ECLI:EU:C:2021:700)

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2014/24/UE — Artículo 58, apartados 3 y 4 — Artículo 60, apartados 3 y 4 — Anexo XII — Desarrollo de los procedimientos de adjudicación — Elección de los participantes — Criterios de selección — Medios de prueba — Solvencia económica y financiera de los operadores económicos — Posibilidad de que la empresa a la cabeza de una unión temporal de empresas alegue los ingresos percibidos por un contrato público anterior del mismo ámbito que el contrato público de que se trata en el litigio principal, incluso cuando no ejercía por sí misma la actividad comprendida en el ámbito al que se refiere el contrato objeto del litigio principal — Capacidad técnica y profesional de los operadores económicos — Carácter exhaustivo de los medios de prueba admitidos por la Directiva — Artículo 57, apartados 4, letra h), 6 y 7 — Adjudicación de contratos públicos de servicios — Motivos facultativos de exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de contrato — Inscripción en una lista de operadores económicos excluidos de los procedimientos de adjudicación de contratos — Solidaridad entre los miembros de una unión temporal de empresas — Carácter personal de la sanción — Artículo 21 — Protección de la confidencialidad de la información transmitida a un poder adjudicador por un operador económico — Directiva (UE) 2016/943 — Artículo 9 — Confidencialidad — Protección de los secretos comerciales — Aplicabilidad a los procedimientos de adjudicación de contratos — Directiva 89/665/CEE — Artículo 1 — Derecho a la tutela judicial efectiva»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre «Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras» UAB (Centro Regional de Gestión de Residuos de la región de Klaipėda, Lituania) (en lo sucesivo, «poder adjudicador») y «Ecoservice Klaipėda» UAB (en lo sucesivo, «Ecoservice»), relativo a la adjudicación de un contrato público de recogida y transporte de residuos urbanos a una agrupación de operadores económicos, integrada por «Klaipėdos autobusų parkas» UAB, «Parsekas» UAB y «Klaipėdos transportas» UAB (en lo sucesivo, «Grupo»).

El Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

    1) El artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de los operadores económicos de demostrar que tienen un determinado volumen de negocios anual medio en el ámbito de actividades al que se refiera el contrato público de que se trate constituye un criterio de selección relativo a la solvencia económica y financiera de esos operadores, a efectos del apartado 3 de dicha disposición.

    2) El artículo 58, apartado 3, en relación con el artículo 60, apartado 3, de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que, cuando el poder adjudicador haya exigido que los operadores económicos tengan un determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato público de que se trate, un operador económico solo puede, a efectos de aportar la prueba de su solvencia económica y financiera, invocar los ingresos percibidos por una unión temporal de empresas a la que haya pertenecido si ha contribuido efectivamente, en el marco de un contrato público determinado, a realizar una actividad de esa unión temporal de empresas análoga a la que es objeto del contrato público respecto del cual el citado operador pretende demostrar su solvencia económica y financiera.

    3) Los artículos 58, apartado 4, 42 y 70 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que pueden aplicarse simultáneamente a una prescripción técnica contenida en una licitación.

    4) El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, el artículo 1, apartados 3 y 5, y el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, deben interpretarse en el sentido de que la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega a un operador económico la comunicación de la información considerada confidencial que figura en el expediente de candidatura o en la oferta de otro operador económico constituye un acto que puede ser objeto de recurso y de que, cuando el Estado miembro en cuyo territorio se desarrolle el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trata haya previsto que toda persona que pretenda impugnar una decisión adoptada por el poder adjudicador debe interponer un recurso administrativo antes de acudir a la vía judicial, ese Estado miembro puede establecer también que los recursos judiciales contra la decisión denegatoria de acceso deben ir precedidos de recurso administrativo previo.

    5) El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, y el artículo 1, apartados 3 y 5, de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, a la luz del principio general del Derecho de la Unión a una buena administración, deben interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador ante el que un operador económico haya presentado una solicitud de comunicación de información considerada confidencial que figura en la oferta de un competidor al que se haya adjudicado el contrato no está obligado a comunicar esa información cuando su transmisión lleve a infringir las normas del Derecho de la Unión relativas a la protección de la información confidencial, aun cuando la solicitud del operador económico se presente en el marco de un recurso interpuesto por ese mismo operador en relación con la legalidad de la apreciación, por el poder adjudicador, de la oferta del competidor. Cuando se niegue a transmitir esa información o cuando, al tiempo que deniegue tal transmisión, desestime el recurso administrativo presentado por un operador económico en relación con la legalidad de la apreciación de la oferta del competidor de que se trate, el poder adjudicador estará obligado a ponderar el derecho del solicitante a una buena administración con el derecho del competidor a la protección de su información confidencial, de modo que su decisión denegatoria o su decisión desestimatoria esté motivada y el derecho a la tutela judicial efectiva del licitador excluido no quede privado de efecto útil.

    6) El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, y el artículo 1, apartados 3 y 5, de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional competente que conoce de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega la comunicación a un operador económico de la información considerada confidencial que figura en la documentación transmitida por el competidor al que se haya adjudicado el contrato o bien de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se desestima el recurso administrativo interpuesto contra esa decisión denegatoria está obligado a ponderar el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva con el derecho de su competidor a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales. A tal efecto, ese órgano jurisdiccional, que debe disponer necesariamente de la información requerida, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre si dicha información puede comunicarse, debe proceder a un examen de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. También debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si su Derecho nacional lo autoriza.

    7) El artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un operador económico excluido de la adjudicación de un contrato y un poder adjudicador puede apartarse de la apreciación realizada por este sobre la licitud del comportamiento del operador económico al que se haya adjudicado el contrato y, por tanto, extraer de ello todas las consecuencias necesarias en su decisión. En cambio, con arreglo al principio de equivalencia, tal órgano jurisdiccional solo puede examinar de oficio el motivo basado en el error de apreciación cometido por el poder adjudicador si el Derecho nacional lo permite.

    8) El artículo 63, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 57, apartados 4 y 6, de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, cuando un operador económico, miembro de una agrupación de operadores económicos, haya sido declarado culpable de falsedad al proporcionar la información exigida para verificar que la agrupación no incurre en ningún motivo de exclusión o que esta cumple los criterios de selección, sin que sus socios tuvieran conocimiento de esa falsedad, puede dictarse una medida de exclusión de cualquier procedimiento de adjudicación de contrato público contra la totalidad de los miembros de esa agrupación.

– Ver sentencia: UE. STJ 07-09-2021. Cont servicios. UTE.Solvencia