HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L., “LAS CONCESIONES DE AUTOPISTAS DE PEAJE: LÍMITES A LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DE SU RÉGIMEN RETRIBUTIVO (EL CASO DE LA AUTOPISTA DEL ATLÁNTICO)”

Artículo publicado en P.C. MOLINA DEL POZO (Coord.), Derecho de la Unión Europea e Integración regional. Liber Amicorum al Prof. Dr. Carlos Molina del Pozo, CEP, Tirant lo blanch, Valencia, 2020, págs. 1781-1804.

SUMARIO:
I.- INTRODUCCIÓN: CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA AUTOPISTA DEL ATLÁNTICO. II.- LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL RÉGIMEN RETRIBUTIVO DE LA AUTOPISTA DEL ATLÁNTICO: CAUSAS Y RESULTADO. II.1.- Primer modificación: del sistema de “peaje al sol” al sistema de “peaje a la sombra”. II.2.- La modificación del sistema de contraprestación basado exclusivamente en las tarifas por uso (frecuentación). III.- EL PRIVILEGIO DE MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LAS CONCESIONES. III.1.- Presupuestos habilitantes para el ejercicio del ius variandi. III.2.- En particular, el régimen de modificación de las concesiones de autopistas de peaje. IV.- LÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI. IV.1. ¿Constituye el sistema de cálculo del peaje un elemento esencial de la concesión? IV.2. ¿Se puede modificar unilateralmente el sistema de retribución del concesionario? V.- CONCLUSIÓN. VI.- BIBLIOGRAFÍA.

(…) En los últimos años encontramos numerosos conflictos en los que los tribunales rechazan la modificación de los contratos que operaran en beneficio del contratista, con la finalidad de corregir los desequilibrios económicos derivados de la ejecución, por ir en detrimento de los intereses de la hacienda pública y del principio de concurrencia. Cabe recordar, en este momento, los innumerables informes, dictámenes y sentencias que se han pronunciado en contra de modificar los contratos para compensar las pérdidas de los contratistas con motivo de la crisis económica de 2008, y que afectó de igual modo a las concesiones de autopistas de peaje . A esta situación alude también el artículo 24.3 de la Ley 8/1972, al afirmar que “si la iniciativa de las modificaciones corresponde al concesionario, las resoluciones que se adopten no deberán repercutir en el régimen de tarifas ni en el reconocimiento de una mayor inversión a los efectos de extinción del contrato” . De igual manera, las modificaciones que alteren las reglas de la licitación o que alteren el equilibrio económico en beneficio del concesionario preocupan también a la Unión Europea, cuyas Directivas de 2014 regula –por vez primera- con detalle el régimen de modificación de los contratos .

Lo singular del caso analizado es que se refiere al supuesto contrario: el Tribunal Supremo rechaza la modificación unilateral del régimen retributivo de la concesión, con la finalidad de reducir el importe que debe pagar la Administración al concesionario debido a la diferente evolución de los ingresos por el peaje de los diferentes tramos gratuitos de la autopista (lo que a juicio de la Administración provocaba un enriquecimiento injusto) y que, por lo tanto, operaba en perjuicio del contratista y en beneficio de la hacienda pública.

La sentencia recaída centra el debate en los límites de la potestad de ius variandi (…)