TS. Sentencia nº 2440/2021. Concesión de obra pública. Liquidación del contrato: exclusión del beneficio industrial de la empresa constructora. Coincidencia entre empresa concesionaria y constructora

ROJ: STS 2440/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2440
Nº de Resolución: 809/2021 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA Nº Recurso: 5603/2019 Fecha: 08/06/2021 Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Recurso de casación. Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 6 de abril de 2017, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Vivienda, de 26 de octubre de 2016, que aprobó la liquidación del contrato de concesión de obra pública para la construcción de un nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y la explotación de las dársenas recreativo-deportivas y aparcamiento de vehículos.

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 6 de abril de 2017, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejero de Obras Públicas y Vivienda, de 26 de octubre de 2016, que aprobó la liquidación del contrato de concesión de obra pública para la construcción de un nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y la explotación de las dársenas recreativo-deportivas y aparcamiento de vehículos, con abono de la cantidad de 12.654,210,14 euros.

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado a las siguientes cuestiones:

<< (i) Si en los contratos de concesión de obra pública, en caso de resolución del contrato, el importe que debe satisfacer la Administración al concesionario por razón de las inversiones realizadas en la ejecución de las obras de construcción, debe incluir o no el beneficio industrial de la empresa constructora que repercute a la concesionaria en el coste de la obra concesionada. (ii) Determinar el momento en que debe comenzar y finalizar el computo del período de amortización a que se refiere el artículo 266.1 TRLCAP, en concreto: 1) si se inicia en la fecha del acta de comprobación del replanteo, considerando así como período de amortización todo el período concesional, o por el contrario, en la fecha de inicio de la explotación o, en su caso, de terminación de la obra; 2) finaliza con la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria o por el contrario, en el momento de la recepción de las obras por la Administración.>>

– Respecto de la primera cuestión casacional, el TS sostiene que “la coincidencia entre la empresa concesionaria y la constructora impide la aplicación del artículo 266.1 del TRLCAP en los términos que postulan las recurrentes, por lo que, en este contexto, procede confirmar la exclusión que señala la sentencia recurrida cuando pone en relación los supuestos que prevén los apartados 1 y 3 del artículo 266 del TRLCAP, referenciando el beneficio industrial con el lucro cesante, que no evidencia, como ya adelantamos, la confusión que se denuncia en esta casación”.

    “Además, el TRLCAP cuando ha querido referirse al beneficio industrial lo ha mencionado expresamente, es el caso de los artículos 151 y 193 de dicho texto legal, respecto de las causas de resolución imputables a la Administración. Por lo que no es de extrañar que, en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 5846/2010), esta Sala haya vinculado como ahora hace la sentencia impugnada, el beneficio industrial a la resolución contractual imputable a la Administración”.

– Por lo que se refiere a la segunda cuestión planteada, la Sentencia sostiene que “el tenor literal del artículo 266.1 del TRLCAP se inclina, en principio, por tomar en consideración, a los efectos de la amortización, a la vida de la concesión, pues ha de realizarse “en función del tiempo que restara para el término de la concesión”. Se refiere expresamente, por tanto, al periodo de la concesión, que comprende la construcción y la explotación”. Por lo tanto, la discrepancia sobre la finalización del periodo de amortización es resuelta atendiendo a la recepción de las obras e instalaciones.

    “la configuración y naturaleza de dicha causa de resolución contractual no supone que hayan de retrotraerse los efectos de la resolución del contrato, como sostiene la recurrente, al momento en que el correspondiente juez de lo mercantil haya declarado la apertura de la fase de liquidación, toda vez que corresponde a la Administración, en el acto administrativo de resolución que debe dictar, establecer los efectos que comporta dicha resolución del contrato.
    Cuestión distinta es que el plazo de seis meses que fija el artículo 266.1 del TRLCAP pueda agotarse o no, pues corresponderá a la parte que denuncia dilaciones interesadas para dictar el correspondiente acto administrativo de resolución, justificar, que no es el caso, que las mismas resultaban innecesarias y que tenían por objeto alterar las consecuencias económicas derivadas de la resolución contractual”.

– Ver sentencia: STS 2440_2021.Conc obra pública. Liquidación