ROJ: STS 2427/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2427
Nº de Resolución: 862/2021 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ Nº Recurso: 8339/2019 Fecha: 16/06/2021 Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: 1ª) si en el procedimiento de selección de medicamentos instaurado en Andalucía concurren, efectivamente, los caracteres que determinan la existencia de un procedimiento de contratación, y 2ª) si el resultado de la subasta, consistente en la exclusividad en el suministro de tales medicamentos, constituye una restricción a la libre competencia y, en su caso, si concurren razones imperiosas de interés general que lo justifiquen. Normas jurídicas objeto de interpretación: artículo 2, apartado 1.5 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y en los artículos 28, 34 y 36 Tratado Funcionamiento de la Unión Europea.

Recurso de casación interpuesto por la mercantil LABORATORIOS DAVUR, SLU, contra la sentencia 1125/2019, de 17 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de apelación 658/2019 interpuesto frente a la sentencia 27/2019, de 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Sevilla en el procedimiento ordinario 138/2017. Han comparecido como partes recurridas el Servicio Andaluz de Salud representado y asistido por la letrada de sus Servicios Jurídicos y las mercantiles Industria Química y Farmacéutica VIR, SA, Aristo Pharma Iberia, SL y Laboratorios Medicamentos Internacionales, SA.

El acto impugnado es la resolución de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía, de 20 de febrero de 2017, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, de 15 de diciembre de 2016, por la que se aprueba el listado de medicamentos seleccionados, que se relacionan en un anexo adjunto, y se ordena su publicación en la web oficial del Servicio Andaluz de Salud, tras la Resolución de 15 de diciembre de 2016. En dicha resolución se había publicado la convocatoria de selección de los medicamentos a dispensar en las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y en las órdenes de dispensación oficiales del Sistema Andaluz de Salud.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia se ciñe a determinar si el procedimiento de selección de medicamentos que rige en Andalucía constituye un procedimiento de contratación; además, si el resultado de la subasta, consistente en la exclusividad en el suministro de tales medicamentos, constituye una restricción a la libre competencia y, en su caso, si concurren razones imperiosas de interés general que lo justifiquen.

La parte recurrente sostiene, en síntesis lo siguiente:

1º Los artículos 60 bis a 60 quinquies de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía (en adelante, Ley 22/2007), vulneran la Directiva 2014/24/UE.

2º Considera, como fundamento de dicha infracción del Derecho de la Unión Europea, que estamos ante un supuesto de contratación pública, pues se trata de un procedimiento de licitación pública que debe someterse a las normas y principios fijados por la Unión Europea. Y sostiene, en este sentido, que el legislador andaluz ha obviado los principios de publicidad, competencia y no discriminación característicos de la licitación pública.

3º El procedimiento previsto en la citada Ley andaluza no pone de manifiesto la concurrencia de ninguna razón imperiosa de interés general que legitime los efectos restrictivos de la competencia que lleva asociado. Teniendo en cuenta que dicho sistema no busca, se arguye, la mejora de la prestación farmacéutica en beneficio de los usuarios andaluces.

4º No se ha ofrecido una motivación suficiente para el establecimiento de un mecanismo de selección en régimen de exclusividad en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. Además, el procedimiento andaluz de selección de medicamentos, se aduce, no promueve una concurrencia efectiva entre los operadores económicos.

El TS recuerda la jurisprudencia recaída en su sentencia 852/2021, de 15 de junio (recurso de casación 8337/2019), en la que se desestimó el recurso de casación. En dicha sentencia, el TS sostiene que:

“El procedimiento que determina los medicamentos a dispensar cuando se prescriban o indiquen por principio activo, y que se realizará mediante convocatorias públicas para la selección del medicamento, atendiendo al menor coste final de la prescripción, que luego deberá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando se presente una receta médica u orden de dispensación, no tiene naturaleza contractual….
“…No estamos ante la formalización del contrato de suministro entre el laboratorio y la Administración, en virtud del cual el primero deba proveer de medicamentos a la segunda que se obliga al pago de un precio. Debemos reparar en que el titular de la oficina de farmacia, el farmacéutico, es quien adquiere los medicamentos que suministra el laboratorio, sin perjuicio de la repercusión de la financiación pública del precio del medicamento, que es una cuestión distinta y ajena al sistema de convocatoria pública. De modo que no se produce el característico intercambio patrimonial entre las partes que comporta la formalización de un contrato administrativo.
“En definitiva, los convenios a suscribir por el Servicio Andaluz de Salud con los laboratorios farmacéuticos o las empresas proveedoras de productos sanitarios seleccionados, con un plazo de vigencia no superior a dos año (artículo 60 quater de la Ley 22/2007 ), una vez celebrada la convocatoria pública, no son contratos sujetos a la legislación de contratos del sector público”.
“…tampoco el procedimiento descrito supone una restricción a la libre competencia…”.

– Ver sentencia: STS 2427_2021.Proc compra medicamentos