UE. CONCLUSIONES AG 24/06/2021 (Asunto C-11020). Adjudicación de concesiones de explotación y producción de hidrocarburos: naturaleza contractual del procedimiento

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. GERARD HOGAN presentadas el 24 de junio de 2021 (Asunto C 110/20)

La presente petición de decisión prejudicial ha sido planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia; en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») en relación con la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos.

En esencia, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la Directiva 94/22 obliga a los Estados miembros a imponer un límite absoluto a la extensión geográfica del área para la que se puede conceder a un operador la autorización para las actividades de prospección, exploración y producción de hidrocarburos (actividades «E&P»).

En 2013, Global Petroleum Ltd, empresa australiana que desarrolla su actividad en el sector de los hidrocarburosen alta mar («off shore»), presentó ante las autoridades italianas cuatro solicitudes independientes para obtener otros tantos permisos de exploración de hidrocarburos en áreas contiguas entre sí ubicadas en el mar Adriático, localizadas a lo largo de la costa de Apulia. Cada una de estas solicitudes abarcaba una superficie escasamente inferior a los 750km. La normativa italiana prevé en efecto que la superficie abarcada por un permiso no puede exceder 750 km2.

En 2016 y 2017, las autoridades italianas concluyeron que los cuatro proyectos de exploración presentados por Global Petroleum eran compatibles con la protección del medio ambiente, incluso si se tomaba en consideración su efecto acumulativo.

La Regione Puglia (Autoridad Regional de Apulia, Italia) interpuso recursos ante los tribunales italianos con el fin último de evitar que Global Petroleum pudiese explotar una superficie total del lecho marino de aproximadamente 3000km2. Alegaba que, para evitar que se «eludiera» la normativa, el límite de 750 km2 debería aplicarse no solo a cada permiso, sino también a cada operador.

En este contexto, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), órgano jurisdiccional nacional de última instancia, planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. La cuestión planteada es esencialmente si la Directiva sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos («actividades de E&P»), obliga a los Estados miembros a imponer un límite máximo y absoluto a la superficie de las zonas en las que un operador determinado está autorizado a llevar a cabo esas actividades.

En sus conclusiones, el Abogado General Gerard Hogan propone que el Tribunal de Justicia responda en sentido negativo a dicha cuestión. Considera que la Directiva no se opone a una normativa nacional que permite la concesión de múltiples permisos (incluso en zonas contiguas entre sí) al mismo operador, incluso si abarcan una superficie total mayor (y una duración total mayor) que los límites establecido en la normativa para un permiso.

El Abogado General señala que los Estados miembros conservan el derecho a determinar dentro de sus respectivos territorios las zonas en las que queda autorizado el ejercicio de las actividades de E&P. La Directiva obliga a los Estados miembros a establecer una superficie óptima para esas actividades, pero no los obliga a delimitar una superficie máxima en términos absolutos (por ejemplo, en kilómetros cuadrados) o a denegar autorizaciones para zonas contiguas. Tampoco trata la cuestión de si existen límites a la superficie de las zonas que pueden concederse a un único operador.

– Interpretación de la Directiva 94/22:

El Abogado General destaca que la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer criterios objetivos y públicos para determinar dichas zonas. Subraya también que la Directiva, que forma parte del cuerpo normativo de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, exige transparencia y no discriminación en el acceso y ejercicio de las actividades de E&P con el fin de favorecer la competencia y potenciar la integración del mercado interno de la energía. Por ello, el objetivo de la Directiva es que compitan por las autorizaciones tantas entidades adecuadas como sea posible, independientemente de su nacionalidad y de su naturaleza pública o privada, favoreciendo así la mejor explotación posible de los recursos de hidrocarburos que se hallan en la Unión.

“Según la Región de Apulia … la Directiva 94/22 tiene por finalidad evitar la constitución de derechos exclusivos en zonas geográficas que impidan una «auténtica competencia en el mercado». A su parecer, si se asignan a una misma entidad zonas más extensas destinadas a servicios de E&P, ello derivará en distorsiones del mercado…
No comparto este razonamiento. En primer lugar, las normas que contiene la Directiva 94/22 forman parte del cuerpo normativo sobre contratación pública, no del de las normas sobre competencia. Aunque ambos cuerpos tengan por objeto facilitar la competencia dentro de la Unión, lo cual, a su vez, debe contribuir a la creación de un mercado interior, parten de presupuestos diferentes. Mientras que el Derecho sobre contratación pública regula el comportamiento de las autoridades o empresas públicas o empresas que operan en virtud de derechos especiales o exclusivos concedidos por los Estados miembros, las normas sobre competencia regulan las actividades económicas de las empresas. En consecuencia, las respectivas disposiciones actúan en ámbitos diferentes. Mientras que los artículos 101 TFUE y 102 TFUE limitan ciertas conductas contrarias a la competencia, y el Reglamento de concentraciones trata de evitar cambios estructurales en el mercado a raíz de concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, las normas sobre contratación pública persiguen garantizar el mismo acceso al mercado a todas las entidades interesadas, observando los principios de transparencia y no discriminación…”.
… la Directiva 94/22 y sus disposiciones constituyen un eslabón de la cadena de medidas adoptadas con el fin de que los sectores que operaban en mercados cerrados avanzasen hacia una competencia en el ámbito de la Unión y aplicasen normas de contratación pública, que se había visto obstaculizada por los derechos exclusivos concedidos por las autoridades nacionales para la explotación de determinadas zonas geográficas.
54. Las limitaciones que deben imponerse con arreglo al artículo 4 de la Directiva 94/22 deben entenderse en este contexto….”.

A continuación el Abogado General hace una interesante reflexión sobre la aplicación de las reglas de la competencia, recordando que “el Tribunal de Justicia ha rechazado reiteradamente los intentos de extender los motivos de exclusión de «contratistas» de procedimientos de contratación pública, más allá de los establecidos en las respectivas Directivas, salvo cuando estuvieran dirigidos a garantizar «los principios de igualdad de trato de todos los licitadores y de transparencia, que constituyen la base de las directivas de la Unión referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que se observe el principio de proporcionalidad»” (conclusiones que son extrapolables a los contratos de servicios públicos).

En consecuencia, “el objetivo de la Directiva 94/22 no es limitar el número de solicitantes de autorizaciones, sino exactamente lo contrario: que compitan por las autorizaciones tantas entidades (adecuadas) como sea posible”. No obstante, las disposiciones en materia de competencia no se oponen a la obtención de una posición dominante si esta se ha alcanzado gracias al éxito en el mercado, y no por medio de concentraciones. Resulta cuestionable de antemano que un mercado funcione mejor si solo se permite actuar a los operadores que no desarrollen ya actividades similares en el mismo país.

En definitiva, sostiene el Abogado General, la Directiva no pretende evitar que se cree una posición dominante: únicamente el Reglamento de concentraciones tiene esa finalidad y ello, solo en el caso de una concentración de dos o más empresas mediante una fusión o adquisición. Por ello, un operador que ya es titular de una autorización para llevar a cabo actividades de E&P en una zona determinada puede estar en mejor posición para ganar una licitación destinada a obtener autorizaciones adicionales en zonas adyacentes. La posición dominante alcanzada no supondría una infracción del Derecho de la Unión, ya que sería el resultado de su éxito en el mercado, y no de una concentración.

– Consideraciones medioambientales

Por otro lado, el Abogado General recuerda que el artículo 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. Desde este punto de vista, cuando deba realizarse una evaluación de impacto ambiental, las autoridades nacionales competentes deben tener en cuenta los efectos acumulados de los proyectos a fin de evitar que se eluda la normativa de la Unión fraccionando proyectos que, considerados conjuntamente, pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.

Por último, el Abogado General señala que la Directiva dispone que los Estados miembros podrán imponer condiciones y requisitos en relación con el ejercicio de las actividades de E&P con el fin de proteger el medioambiente y los recursos biológicos.

– Ver conclusiones: Conclusiones AG 24-06-2021. Prospecciones hidrocarburo. Licitación