En el presente caso, se suceden, de una parte, la utilización por el Ayuntamiento de una fórmula asociativa, como es CONGIAC (CONSORCI PER A LA GESTIÓ INTEGRAL DE L’AIGUA A CATALUNYA); y, de otra, el encargo a un medio propio de dicho consorcio, como es la empresa pública GIACSA (Sociedad GESTIÓ INTEGRAL D’AIGUES DE CATALUNYA SA).

Es así que el Ayuntamiento acude a la figura del encargo a medios propios, mediante una doble línea o relación: en primer lugar, mediante una cooperación horizontal, entre el Ayuntamiento y el CONGIAC, y, en segundo lugar, una vertical, entre el Consorcio y la empresa medio propio GIACSA.

El TSJ de Cataluña reproduce los argumentos de la Sentencia de 21 de septiembre de 2020, que distingue entre la encomienda de gestión (del art. 11 LRJSP) y el encargo a medios propios, concluyendo que:

“la fórmula asociativa utilizada en el caso no concuerda con la definida en el art. 269 de la Ley de Régimen Local de Cataluña y arts. 312 y siguientes del ROAS como instrumento de cooperación horizontal interadministrativa, puesto que no se constituye para gestionar en común los servicios de suministro de agua todos los consorciados, sino únicamente de una parte de ellos (los Ayuntamientos “menores” sin sociedad propia), que son prestados por una empresa mercantil pública (GIACSA), donde las sociedades mercantiles de los municipios “mayores” consorciados son mayoritarias en su accionariado. Por tanto, no hay una cooperación horizontal en los términos establecidos legalmente, pues no hay gestión compartida de los servicios de los consorciados, sino que hay un convenio entre municipios con sociedades prestadoras del servicio y municipios receptores que se instrumentaliza por medio de la sociedad GIACSA, como adjudicataria directa de los servicios que, a su vez, instrumentaliza su prestación a través de las propias empresas que componen su accionariado a quienes subcontrata o encomienda los servicios. En este sentido, ésta no es la fórmula de gestión compartida por medio de consorcios a que se refiere el art. 26.2 de la LRBRL para municipios de menos de 20.000 habitantes. Ello no implica negar que la fórmula utilizada pudiera tener encaje en el precepto, dado su carácter abierto, pero es indudable que lo que no puede justificar es la excepción a la licitación derivada de la utilización de un medio propio instrumental de esta entidad asociativa, que realmente no tiene esa naturaleza.
A ello hay que añadir que en el caso examinado tampoco se produce una relación de cooperación horizontal entre el Ayuntamiento y CONGIAC, puesto que, tal como se recogen en el informe de Secretaría y en la Memoria, no se produce ninguna cesión de competencias a favor de CONGIAC, que no gestiona el servicio, de manera que la relación se entabla directamente entre el Ayuntamiento y la sociedad GIACSA según se desprende claramente del contrato programa suscrito.
(…)
el Ayuntamiento de Collbató no tiene participación alguna en el accionariado de GIACSA, de manera que el control análogo debía tenerlo por medio del Consorcio del que forma parte.
(…)
GIACSA no realiza su actividad esencial con todos los poderes adjudicadores que la integran, en tanto que solo presta servicios a alguno de los entes territoriales que forman parte de uno de ellos, CONGIAC, sin que preste servicios en ninguna de las localidades donde actúan las sociedades accionistas que ostentan la mayoría como medios propios del municipio.
(…)
la subcontratación sistemática de la mayor parte de la prestación que se desprende de lo actuado aproxima al medio propio a un mero intermediario, que percibe una retribución por dicha intermediación, lo cual cuestiona el valor añadido de la encomienda para el poder adjudicador y para los usuarios, dejando sin justificación la decisión de no licitar el servicio.
(…)
Todo ello nos lleva a descartar la condición de GIACSA de medio propio del Ayuntamiento de Collbató.
(…)
tal como se pone de manifiesto en el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas del año 2015 (p. 29), el recurso a la subcontratación por parte del medio propio por no tener medios suficientes constituye un fraude de ley”.

En consecuencia, el TSJ de Cataluña resuelve conforme al criterio de unidad de doctrina, con desestimación de los recursos de apelación presentados.

– Ver sentencia: STSJCataluña 1774-2021. Gestión del agua. Medio propio