«Procedimiento prejudicial — Adjudicación de contratos públicos de servicios, de suministros y de obras — Directiva 2014/24/UE — Desarrollo del procedimiento — Selección de los participantes y adjudicación de los contratos — Artículo 63 — Licitador que recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador — Artículo 57, apartados 4, 6 y 7 — Declaraciones falsas presentadas por dicha entidad — Exclusión de ese licitador sin imponerle ni permitirle sustituir a dicha entidad — Principio de proporcionalidad»

STJ 03/06/2021, Rad Service y otros, C-210/20 (ECLI:EU:C:2021:445)

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl y Cosmo Scavi Srl, integradas en la unión temporal de empresas (UTE) Rad Service (en lo sucesivo, «UTE Rad Service»), por una parte, y Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl, Ciclat Val di Cecina Soc. Coop. (en lo sucesivo, «UTE Del Debbio») y la unión temporal de empresas constituida por DAF Costruzioni Stradali Srl, GARC SpA y Edil Moter Srl (en lo sucesivo, «UTE Daf») por otra, en relación con la decisión de la Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Centro (Agencia sanitaria local de la región de Toscana Centro, Italia) de excluir a la UTE Del Debbio de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras.

La exclusión de la UTE Del Debbio vino motivada por la presentación de una declaración de la empresa auxiliar que no mencionaba un patteggiamento, es decir, una sentencia de aplicación de la pena pactada en el marco de un acuerdo entre las partes, dictada contra el titular y representante legal de la empresa el 14 de junio de 2013 y que adquirió fuerza de cosa juzgada el 11 de septiembre de 2013. Pues bien, en Derecho italiano, el patteggiamento se asimila expresamente, en las circunstancias del litigio principal, a una condena por delito de lesiones imprudentes, cometido infringiendo la normativa en materia de protección de la salud y seguridad en el lugar de trabajo.

El asunto fue juzgado sin conclusiones del Abogado General.

El TJ sostiene que “en el caso de autos, si el órgano jurisdiccional remitente corroborase la afirmación de la UTE Del Debbio según la cual la condena penal del directivo de la empresa auxiliar a cuya capacidad tenía intención de recurrir no figuraba en el extracto de antecedentes penales que pueden consultar las entidades privadas, de modo que la normativa italiana no permitía a la UTE Del Debbio tener conocimiento de dicha condena, no se le podría reprochar haber incurrido en falta de diligencia. Por tanto, en tales circunstancias, sería contrario al principio de proporcionalidad, enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, impedir la sustitución de la entidad afectada por una causa de exclusión”.

De otra parte, precisa que “al igual que una petición de aclaración de una oferta, la solicitud de un poder adjudicador que exige la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir un licitador no puede tener como consecuencia que este último presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta, debido a las sustanciales modificaciones que introduciría respecto a la oferta inicial”.

En consecuencia, responde a la cuestión planteada que el artículo 63 de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 57, apartado 4, letra h), de dicha Directiva y a la luz del principio de proporcionalidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual el poder adjudicador debe excluir automáticamente a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, ha presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, sin poder imponer o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a dicha entidad.

– Ver sentencia: STJ 03-06-2021.Cont obras.Exclusión licitador