TS. Sentencia 1688/2021. Contrato de servicios. Autoridad Catalana de la Competencia: sanción por práctica concertada mediante constitución de UTE. Nulidad de la sanción.

Roj: STS 1688/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1688
Id Cendoj: 28079130032021100065
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 04/05/2021
Nº de Recurso: 3333/2020
Nº de Resolución: 614/2021
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

Recurso de casación interpuesto por la Autoridad Catalana de la Competencia y las entidades Centre de Rehabilitacio i Llenguatge S.L. y Montigala Centre de Rehabilitacio S.L., contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Iriteb S.L., ahora parte recurrida, contra la resolución de la Autoridad Catalana de la Competencia de 9 de febrero de 2016 (expediente 57/2010, Fisiogestión), que había sancionado a Iriteb S.A. y a otras tres entidades mercantiles como responsables de una conducta constitutiva de infracción del artículo 1.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en el reparto del mercado en el ámbito de la licitación de los lotes 23, 24, 25 y 26 de la contratación pública de la prestación de servicios de rehabilitación física y logopedia en la modalidad ambulatoria y domiciliaria del Servicio Catalán de la Salud para el 2012 (RH/12), con imposición de multas de diferentes cuantías, que en el caso de la parte recurrida ascendió a 240.000 euros.

El Tribunal de instancia fundamentó la estimación del recurso en el hecho de que la resolución impugnada reconoce que el pliego de cláusulas administrativas admitía la concurrencia al concurso mediante una unión temporal de empresas. También admite que el cambio de características del concurso de 2012 respecto a los concursos anteriores fomentó la creación de UTEs para poder ofrecer todas las especialidades del servicio requeridas. Admite asimismo que los criterios de valoración de las ofertas favorecían esta posibilidad al puntuar especialmente los recursos humanos y físicos.

Sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Competencia entiende que, aunque no haya evidencia explícita, los indicios indican que la constitución de la UTE por parte de las empresas imputadas respondía a una voluntad de concursar conjuntamente para eliminar cualquier riesgo derivado de la competencia en el mercado.

Por lo tanto, la presente controversia se centra en la interpretación de los artículos 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101.3 TFUE, en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión Europea, a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal y, más concretamente, en relación con la creación de UTEs para participar en licitaciones de concursos públicos.

El TS, tras resumir la jurisprudencia del TJUE y el propio TS, declara no haber lugar al presente recurso de casación. Es doctrina jurisprudencial que:

“…en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante “infracciones por objeto” no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado”.
(…)
“a efectos de determinar la adecuación o disconformidad de una conducta con el Derecho de la Competencia, para que opere la excepción prevista en el artículo 101.3 TFUE, que exime de la prohibición establecida en el artículo 101.1, es necesario que se cumplan acumulativamente los cuatro requisitos anotados, a saber: 1º) que el acuerdo contribuya a mejorar la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; 2º) que los consumidores participen de forma equitativa en el beneficio resultante; 3º) que no se impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos, y, 4º) que no se ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate”.
(…)
“Compete a la empresa solicitante aportar todos los elementos acreditativos necesarios para demostrar la justificación económica de una exención y demostrar que satisface cada uno de los cuatro requisitos exigidos… (para obtenerla)”.

– Ver sentencia: STS 1688_2021. Autoridad Catalana Defensa de la competencia

En el mismo sentido se pronuncian las SsTS 1115/2021 (ECLI:ES:TS:2021:1115), 1130/2021 (ECLI:ES:TS:2021:1130) y 1011/2021 (ECLI:ES:TS:2021:1011)