«Incumplimiento de Estado — Directiva 2004/18/CE — Contratos públicos de obras — Contrato concertado entre una entidad pública y una empresa privada para el arrendamiento de un edificio aún no construido — Artículo 1 — Realización de una obra que responde a las necesidades especificadas por el arrendatario — Artículo 16 — Exclusión»
STJ 22/04/2021, Comisión/Austria (Location d’un bâtiment non encore construit), C-537/19 (ECLI:EU:C:2021:319)

La Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 28, así como del artículo 35, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), en la medida en que Stadt Wien-Wiener Wohnen (en lo sucesivo, «Wiener Wohnen») adjudicó directamente el contrato de 25 de mayo de 2012, relativo al edificio de oficinas ubicado en Guglgasse 2 4, en Viena (Austria), sin tramitar un procedimiento de licitación y sin comunicar el correspondiente anuncio.

Según la Comisión, Wiener Wohnen influyó en el diseño del edificio de un modo que excede ampliamente de las exigencias normales de un arrendatario interesado. Para la Comisión, ese contrato, que no puede estar comprendido en la exclusión prevista en el artículo 16, letra a), de la Directiva 2004/18, debe calificarse de «contrato de obras» en el sentido de esta Directiva. La Comisión entiende que la infracción de la Directiva 2004/18 que se produce en tales circunstancias persiste mientras subsista el contrato de arrendamiento en cuestión, que no puede rescindirse, de manera ordinaria, antes de 2040.

El TJUE precisa que la exclusión prevista en la Directiva puede extenderse a los arrendamientos de edificios no existentes, es decir, aún no construidos. No obstante, el poder adjudicador no puede invocar dicha exclusión si la obra proyectada constituye un «contrato público de obras», en el sentido de la Directiva, por responder la construcción de la obra proyectada a las necesidades especificadas por aquel (el poder adjudicador). Así ocurre cuando el poder adjudicador ha adoptado medidas tendentes a definir las características de la obra o, cuando menos, a ejercer una influencia determinante en su proyecto. En lo tocante al edificio proyectado, puede identificarse una influencia determinante en su diseño si puede demostrarse que es en la estructura arquitectónica de ese edificio, en particular sus dimensiones, sus muros exteriores y sus muros de carga, donde se acusa tal influencia. El recurso de la Comisión debe apreciarse sobre la base de la jurisprudencia antes citada.

Sin embargo, en el presente asunto, la documentación aportada por la Comisión no permite probar que Wiener Wohnen hubiera intentado ejercer alguna influencia en el diseño del edificio; siendo así que, en un procedimiento por incumplimiento, la carga de la prueba incumbe a la Comisión. De igual modo, el recurso de la Comisión no contiene información alguna sobre el coste de las obras en la fecha en que estas terminaron, en 2014, ni sobre la relación entre dicho coste y el valor actualizado, en esa fecha, del importe total de los alquileres estipulados para 20 años.

El TJUE sostiene que “es usual que una empresa, ya sea privada o pública, que pretenda alquilar un edificio de oficinas, especifique ciertas características que debe reunir el emplazamiento, en la medida de lo posible, ya se trate de un edificio aún pendiente de construir o de unas obras de acondicionamiento que resultan necesarias por un cambio de arrendatario. Tales circunstancias no permiten recalificar un contrato de arrendamiento como contrato de obras”.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de la Comisión.

El TJUE recuerda que, en el contrato público de obras, “el poder adjudicador recibe una prestación que consiste en la realización de las obras que prevé obtener y que conlleva para él un beneficio económico directo“. Pues bien, tal beneficio económico puede constatarse no solo cuando se dispone que el poder adjudicador asumirá la propiedad de las obras objeto del contrato, sino también cuando se establece que el poder adjudicador dispondrá de un título jurídico que le asegurará la disponibilidad de esas obras, a los efectos de su afectación pública.

A este respecto, cabe destacar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que esta definición contrasta con la definición que recoge nuestra LCSP, que establece el “carácter oneroso” del contrato público atendiendo al beneficio económico del contratista (no del poder adjudicador, como sostiene el TJUE): “Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta” (art. 2.1 LCSP).

También señala la STJUE que cuando un contrato contiene al mismo tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de otro tipo de contrato, habrá que referirse a su objeto principal para determinar su calificación jurídica.

– Ver sentencia: STJ 22-04-2021.Cont arrendamiento con obras.Exclusión