UE.STJ 24-03-2021. Directiva de sectores especiales: contrato de servicios. Exclusión de licitador en fase previa a la adjudicación: legitimación para impugnar la adjudicación a otro licitador

«Procedimiento prejudicial — Contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones — Directiva 92/13/CEE — Procedimientos de recurso — Fase precontractual — Evaluación de las ofertas — Desestimación de una oferta técnica y admisión de la oferta del competidor — Suspensión de la ejecución de ese acto — Interés legítimo del licitador excluido en impugnar la regularidad de la oferta del adjudicatario»

STJ 24/03/2021, NAMA y otros C-771/19 (ECLI:EU:C:2021:232)

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un procedimiento de suspensión de la ejecución iniciado por una asociación de empresas y las sociedades que la integran (en lo sucesivo, «NAMA») contra Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [Autoridad de Examen de los Recursos Administrativos en Materia de Contratación Pública (AEPP), Grecia] y Attiko Metro AE, en relación con la legalidad de una decisión adoptada por esta última, como autoridad adjudicadora, sobre la evaluación de las ofertas técnicas presentadas en un procedimiento de contratación pública en materia de transportes.

Mediante un anuncio de licitación publicado el 24 de enero de 2018, Attico Metro inició un procedimiento de adjudicación abierto que tenía por objeto los servicios de asesoramiento técnico para el proyecto de ampliación del metro de Atenas (Grecia) por un valor aproximado de 21,5 millones de euros. El criterio de adjudicación era el de la oferta económicamente más ventajosa sobre la base de la mejor relación calidad-precio. Según el anuncio de licitación, la primera fase del procedimiento comprendía el examen de los documentos justificativos y de las ofertas técnicas de los candidatos, mientras que la segunda incluía la apertura de las ofertas económicas y la evaluación global.

A la licitación se presentaron 4 operadores económicos. En la primera fase del procedimiento, el Comité de Evaluación de la entidad adjudicadora, por una parte, propuso el rechazo de la oferta de uno de los cuatro candidatos en la fase de examen de los documentos justificativos y de la de otros dos candidatos, entre ellos NAMA, en la fase de examen de las ofertas técnicas. Por otra parte, propuso admitir a la asociación de empresas SALFO y a las tres sociedades que la componen (en lo sucesivo, «SALFO») a la segunda fase del procedimiento.

En particular, la oferta de NAMA fue excluida del resto del procedimiento debido a que la experiencia de algunos miembros de su equipo en materia de construcción de obras no cumplía las exigencias del anuncio de licitación. No estando de acuerdo con la decisión, NAMA interpuso recurso, impugnando tanto la desestimación de su oferta técnica como la admisión de la oferta de SALFO y solicitando la suspensión de la adjudicación del contrato.

El órgano jurisdiccional remitente sostiene que ha declarado reiteradamente que el licitador que ha sido excluido del desarrollo del procedimiento de adjudicación no puede justificar un interés en ejercitar la acción para impugnar la legalidad de la participación de otro licitador en ese procedimiento, salvo por motivos relacionados con la violación del principio de igualdad en la apreciación de las ofertas. No obstante, dicho órgano jurisdiccional se pregunta en qué medida la solución derivada, en particular, de la sentencia de 11 de mayo de 2017, Archus y Gama (C 131/16, EU:C:2017:358), se aplica también a una demanda de suspensión de la ejecución presentada por un licitador excluido no en la fase final de la adjudicación del contrato público, sino en una fase anterior del procedimiento de adjudicación de este, como la fase de comprobación de los documentos justificativos de participación o de verificación y evaluación de las ofertas técnicas; cuestión que no ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia .

En relación con la cuestión planteada, el TJ concluye que “los artículos 1, apartados 1 y 3, 2, apartado 1, letras a) y b), y 2 bis, apartado 2, de la Directiva 92/13 deben interpretarse en el sentido de que un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de licitación de un contrato público en una fase anterior a la fase de adjudicación de dicho contrato y cuya demanda de suspensión de la ejecución de la decisión por la que se le excluye de ese procedimiento ha sido desestimada puede invocar, en su demanda de suspensión de la ejecución de la decisión por la que se admite la oferta de otro licitador, presentada simultáneamente, todos los motivos basados en la infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales que transponen ese Derecho, incluidos motivos sin relación con las irregularidades por las que se excluyó su oferta. Esta facultad no se ve afectada por el hecho de que el recurso administrativo previo ante un órgano nacional independiente que, en virtud del Derecho nacional, debía ser interpuesto previamente por dicho licitador contra la decisión de su exclusión haya sido desestimado, siempre que esa desestimación no haya adquirido fuerza de cosa juzgada.

-Ver sentencia: STJ 24-03-2021. Sectores especiales.Fase precontractual.Exclusión licitador