TS. Sentencia nº 199/2021. Concesión de obra pública. Obra pública sobre terrenos de dominio público de una Administración distinta de la concedente. Puesta a disposición de los terrenos para la ejecución y explotación de la obra. Resolución del contrato: inexistencia de incumplimiento contractual

ROJ: STS 199/2021 – ECLI:ES:TS:2021:199
Nº de Resolución: 85/2021 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ Nº Recurso: 2215/2019 Fecha: 27/01/2021 Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Puesta a disposición de la concesionaria de los terrenos para la ejecución del contrato de concesión de obra pública: ¿incluye la pacífica posesión de los mismos durante el período de explotación de la obra? Art. 264.f) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, idéntico al vigente art. 279.b) de la Ley de Contratos del Sector Público. Obra pública realizada sobre terreno de dominio público de una Administración distinta de la concedente.

Recurso de casación interpuesto por Concesionaria Costa del Sol, S.A., bajo la dirección letrada de don Ernesto García-Trevijano Garnica, contra la sentencia nº 6/2018 de 9 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga y recaída en el recurso 180/2016. Ha sido parte recurrida la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol (APESCS).

Los antecedentes del asunto son los siguientes:

– Con fecha 8 de agosto de 2007, se celebró un contrato de concesión de obra pública entre la empresa pública Hospital de la Costa del Sol –más tarde denominada Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol S.A.- y Concesionaria Costa del Sol S.A. El objeto del contrato era la construcción de un edificio adicional para el centro hospitalario, así como de un aparcamiento subterráneo y dos aparcamientos en superficie. Se estipuló asimismo que la retribución de la concesionaria consistiría en la explotación de los aparcamientos en superficie. Durante la ejecución del contrato hubo algunos desencuentros entre ambas partes, así como una modificación parcial de los términos del contrato.

– Una vez terminada la obra, la concesionaria solicitó la licencia de apertura al Ayuntamiento de Marbella.

– No habiendo recibido respuesta, entendió la concesionaria que se había producido el otorgamiento por silencio positivo y pidió la correspondiente certificación. Ésta fue denegada para uno de los aparcamientos en superficie -el denominado Aparcamiento Oeste- por decreto del Concejal de Comercio y Vía Pública de 7 de julio de 2011. La razón dada fue que dicho aparcamiento se encuentra en terreno de dominio público municipal. El mencionado acto administrativo ordenó, además, retirar las barreras que impedían el acceso al aparcamiento.

– A la vista de ello, la concesionaria pidió la resolución del contrato, con base en el art. 264.f) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000), aplicable al caso ratione temporis. Dicho precepto legal, idéntico al vigente art. 279.b) de la Ley de Contratos del Sector Público. Según la concesionaria, debe entenderse que la obligación de la concedente de poner a su disposición el terreno para la ejecución de la obra -obligación cuyo incumplimiento es causa de resolución del contrato, con arreglo al precepto legal transcrito- comprende también la obligación de la concedente de asegurarle la pacífica posesión del terreno durante todo el tiempo que dure la relación contractual; y ello porque, de no ser así, la concesionaria no podría explotar la obra realizada y obtener su retribución.

– El decreto del Concejal de Comercio y Vía Pública de 7 de julio de 2011 fue impugnado tanto por la concesionaria como por la concedente, siendo anulado mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga de 29 de octubre de 2013. Sentencia confirmada en apelación por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga de 18 de septiembre de 2017.

– La sentencia impugnada afirma que la denegación por el Ayuntamiento de Marbella de la licencia de apertura del Aparcamiento Oeste -que califica como “hecho ajeno”- no puede caracterizarse como una falta de puesta a disposición del terreno, ni siquiera en lo que concierne a la explotación por la concesionaria del aparcamiento ya construido; y ello porque dicho acto administrativo ha sido anulado en sede jurisdiccional.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo es “aclarar si la obligación de puesta a disposición de los terrenos para la ejecución de las obras a explotar mediante la concesión, debe ser legal y pacífica durante la ejecución de la obra y también, durante la explotación de la misma y, si la desposesión de los terrenos por un tercero ajeno a la concesión supone una causa de resolución de la concesión“.

El TS sostiene que “el punto crucial no puede ser, así, si la referida denegación de la licencia de apertura fue un “hecho ajeno” a la concedente. Lo verdaderamente decisivo es, más bien, si ese acto de un tercero impidió el desarrollo de la concesión y, en particular, si impidió la explotación del Aparcamiento Oeste por parte de la concesionaria. Y en este mismo orden de consideraciones es relevante, asimismo, el comportamiento de la concedente frente a ese acto de un tercero potencialmente perturbador de la concesión”.

De la ratio decidendi de la sentencia impugnada se desprende que la concedente actuó con diligencia frente a la denegación de la licencia de apertura por la Administración municipal, impugnándola en sede jurisdiccional y obteniendo su anulación. Ello significa que el posible obstáculo a la explotación del mencionado aparcamiento por la concesionaria desapareció por obra de las sentencias que estimaron el recurso contencioso-administrativo contra el decreto del Concejal de Comercio y Vía Pública de 7 de julio de 2011. Así las cosas, forzoso es concluir que asiste la razón a la concedente cuando afirma que el carácter demanial del terreno sobre el que se asienta el Aparcamiento Oeste no excluye que exista un válido título habilitante para la explotación de éste por la concesionaria.

Por lo demás, dado que debe entenderse que la anulación en sede jurisdiccional de la denegación de la licencia de apertura eliminó el posible obstáculo al desarrollo de la concesión, no cabe hablar de incumplimiento contractual.

– Ver sentencia: STS 199_2021.Conc obra pública.Terrenos de dominio público