CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS. Dictamen nº 20/2021. Contrato de prestación del servicio público de gestión del ciclo integral del agua. Potestad de interpretación: naturaleza del canon abonado por la empresa concesionaria por el uso de la red

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en relación con la Propuesta de resolución del procedimiento de interpretación del contrato suscrito con (…) para la prestación del servicio público de gestión del ciclo integral del agua en el municipio de Santa Cruz de Tenerife

La Junta de Gobierno de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, en sesión de fecha 29 de diciembre de 2005, acordó adjudicar el concurso para la selección de persona física o jurídica que se convirtiera en socio mayoritario, por la adquisición de acciones de la (…), (…), la cual pasó a transformarse en empresa de economía mixta. En virtud de las referidas condiciones, (…) abonó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a la firma del contrato, una cantidad de 60.274.145,44 €. A su vez, (…) adquirió 212 acciones de (…) y el derecho a la explotación del servicio público del ciclo integral del agua en el municipio de Santa Cruz de Tenerife.

Desde el año 2011, por (…) se han presentado ante el Ayuntamiento diferentes solicitudes de compensación económica por distintos conceptos derivados de la gestión del servicio público referido, referidos fundamentalmente al reequilibrio económico de la concesión. Dichas peticiones han dado lugar a la incoación de diversos expedientes administrativos, que están pendientes de resolución.

Como consecuencia de un informe de los auditores, el 27 de junio de 2007 el Consejo de Administración de la empresa mixta acuerda contabilizar el derecho de uso de los bienes de dominio público que ostenta (…) como inmovilizado inmaterial y, en contrapartida, «contabilizar un crédito a favor de (…), que fue el que realizó el pago del mismo, por un importe de 59.000.000 de euros, cuya amortización se llevará a cabo anualmente, durante el período de duración del contrato, en veinticinco partes iguales».

En 2018 se emitió informe por el Área de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos con fecha 6 de marzo de 2019 que, para lo que aquí importa, refería:

    «La sociedad presenta en el pasivo de su balance a 31 de diciembre de 2016 una deuda con empresas del grupo que asciende a 23,3 M€. Dicha deuda ha devengado unos gastos financieros en 2016 de 1,2 M€ y un pago en concepto de devolución de principal más intereses en el ejercicio de 8,3 M€.
    Si bien en el proceso de verificación de la documentación remitida, por (…) se ha justificado la procedencia de dicha deuda bajo el concepto de devolución del canon abonado al Ayuntamiento por virtud del contrato suscrito con (…), así como en diversos documentos posteriores, una vez revisados los pliegos de cláusulas que rigieron la licitación, el contrato firmado con (…), la oferta que realizó en su momento dicha empresa para la adquisición de las acciones de (…) e incluso la documentación técnica que sirvió de base en la licitación no se ha encontrado evidencia alguna que establezca que el pago del precio del contrato y los conceptos que lo conforman lo hayan sido por cuenta de (…), o que (…) haya asumido deuda financiera alguna por el pago del contrato que realizó en su día el adjudicatario del mismo, más allá del reembolso nominal de las acciones.
    En este sentido, se requiere informe de (…) por el que se justifique la procedencia de dicha deuda identificando el fundamento o razonamiento jurídico en el que la misma se sustenta»
    .

De conformidad con la propuesta formulada por el Área de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en sesión de 3 de julio 2020, acuerda iniciar un procedimiento de interpretación del contrato suscrito con (…) para la gestión del ciclo integral del agua, en el sentido de considerar que el importe pagado por (…) a la firma del contrato constituye el precio pagado por ésta por la adquisición de las 212 acciones de (…) y el subsiguiente derecho para la explotación del servicio público del ciclo integral del agua, sin que el contrato suscrito permita que la cantidad de 59 M€ abonada deba ser devuelta de forma automática por (…) a lo largo de la vida de la concesión, todo ello sin perjuicio del derecho evidente del contratista a recuperar su inversión mediante las formas de retribución expresamente establecidas en el contrato, esto es:

    – Derecho a obtener el 5,5% sobre la cifra de negocios de (…), por la transferencia de Know How (artículo 8.2 del Pliego).
    – Eventual reparto de dividendos derivados de los resultados positivos en la gestión de (…) [artículos 41 y 42 de los Estatutos Sociales de (…)].
    – A la finalización del contrato, devolución del valor nominal de las acciones que se le adjudican (artículo 18.3 del Pliego).

Asimismo, se acuerda instar a los servicios jurídicos de la Corporación para que, a la luz de la normativa vigente en materia mercantil (el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 22 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) inste ante la jurisdicción competente la anulación del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de (…) de fecha 27 de junio de 2007, al estimarse contrario al orden público en los términos expuestos en la normativa mercantil, con las consecuencias jurídicas y económicas que de tal consideración se deriven.

Habiendo discrepancias entre la interpretación del contrato que formula el Ayuntamiento y la que mantiene el contratista, se remita todo el expediente al Consejo Consultivo de Canarias para su dictamen preceptivo. El fondo de la cuestión es determinar si el «canon por el uso de la red” (por importe de 59.000.000 de euros) es coste del servicio (como sostienen la concesionaria y su socio mayoritario) o, por el contrario, es precio del contrato (como afirma el Ayuntamiento).

El Ayuntamiento considera que pretender resarcirse mediante la devolución de la parte principal del precio (el llamado canon) abonado a la Corporación (59 millones de euros), además de no estar previsto en la licitación, casi triplicaría el importe de la inversión realizada sin considerar el eventual reparto de dividendos, lo que supondría una alteración del equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario hasta el punto de conllevar un enriquecimiento injusto en favor de la mercantil.

Por su parte, la empresa concesionaria y su socio mayoritario consideran que el acuerdo del Consejo de Administración de 27 de junio de 2007 decidió contabilizar el derecho de uso de los bienes adscritos al servicio como inmovilizado inmaterial, y reconocer a favor de (…) un crédito de 59 millones de euros que habría de ser devuelto por la empresa a su socio mayoritario anualmente a lo largo de los 25 años de duración del contrato; siendo así que el Acuerdo de la Junta de Gobierno, de 3 de julio de 2020, incurrió en una extralimitación en la prerrogativa exorbitante de interpretación del contrato y en un manifiesto abuso de derecho.

El Dictamen del Consejo Consultivo rechaza que el canon abonado sea un “canon demanial”, en tanto que “lo que se licita y contrata se refiere a la prestación de un servicio público, el de abastecimiento de agua a una población” (“hay presente una única concesión, una concesión de servicio público. No existe, además, una concesión de dominio público; no hay dos concesiones superpuestas”) y, por lo tanto, lo que la empresa paga no es una tasa, sino un precio a cambio de la adquisición de la condición de socio mayoritario en la empresa mixta: “Se trataría de un único canon inicial, eximiendo el abono de cantidad alguna por tal concepto por el resto del periodo, y en ningún caso, reintegrable como se pretende”.

En ese sentido concluye que ni en el PCAP ni en el documento administrativo de formalización del contrato, ni en la documentación preparatoria o de ejecución de la adjudicación se reconoce derecho alguno a obtener la devolución del pago de dicho canon.

Asimismo concluye que “si se aceptara la tesis de (…) de que el pago de los 59 millones de euros es un coste del servicio que tiene únicamente la naturaleza de canon demanial, tampoco esta conclusión nos llevaría a que su pago deba ser imputable a (…) y la aportación realizada por (…) al licitar considerarse un préstamo, porque es contrario a los arts. 7, 13, 18.3, 19 y 28 del pliego que señalan al adjudicatario como el sujeto obligado al pago”.

De igual modo, sostiene que tampoco resulta admisible dar acogida a un pretendido derecho de recuperación de los 59 millones por parte de (…) al abrigo del principio del equilibrio económico de la concesión.

En última instancia, sostiene el Dictamen que el hecho de que el Ayuntamiento, a largo de todo este periodo de trece años, más de la mitad de la duración del contrato, haya sido conocedor de la aplicación del acuerdo del Consejo de Administración, no podría enervar la tramitación del procedimiento de interpretación, cuando el mismo se considerase necesario para reaccionar frente a una interpretación unilateral de la concesionaria que se calificara como contrario al marco jurídico convencional.

En consecuencia, el Dictamen (aprobado por mayoría de los miembros del Consejo) considera ajustada a Derecho la propuesta formulada por el Ayuntamiento, al interpretar el contrato en el sentido de considerar que:

    A. El importe abonado por (…) constituye el precio del contrato para la adquisición de 212 acciones de la empresa (…), con el consiguiente derecho a participar como accionista en la gestión del servicio público del ciclo integral del agua que llevaba implícito.
    B. La adjudicataria (…) no ostenta un derecho frente a (…) a recuperar la cantidad de 59 millones de euros abonada al Ayuntamiento como parte del precio; pero sí a obtener de la Corporación municipal, al finalizar el contrato, la devolución del importe correspondiente al valor nominal de las acciones.
    C. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares reconoce el derecho de (…) a obtener el 5,5% sobre la cifra de negocios de (…), por la transferencia de Know How.
    D. Como accionista (…) tiene derecho al eventual reparto de dividendos derivados de los resultados positivos en la gestión de (…) [arts. 41 y 42 de los Estatutos Sociales de (…)].

No obstante, el presente Dictamen cuenta con tres votos particulares

– Ver dictamen:CCCanarias.Dictamen 20_2021.SACYR