Dictamen 14/2021, de 15 de enero
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de suministro de productos farmacéuticos suscritos a favor del Hospitalario Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín por la empresa (…), por una cuantía total de 7.070,85 euros, habiendo cedido sus derechos de cobro a (…) (EXP. 566/2020 CA)* .
Desde hace muchos años, el Servicio Canario de la Salud ha optado por la vía de la revisión de oficio para convalidar gastos contraídos en contrataciones irregulares, o incluso cuando no se siguió procedimiento alguno de contratación.

“(…) el modo de proceder del Servicio Canario de la Salud en todos esos casos, para proveerse de medicamentos y otros materiales sanitarios, es el de dirigirse directamente a las empresas suministradoras solicitándoles la provisión de aquéllos, alegando urgencia, sin mediar procedimiento de contratación alguno, ni el de urgencia, pero ni siquiera el de emergencia. De esta actuación administrativa, y del compromiso de la empresa suministradora de aportar el material sanitario a la espera de una contraprestación económica, surgió un auténtico vínculo contractual, si bien no formalizado conforme exige la legislación de contratos públicos; aparece así la figura del contrato verbal, en el marco de una situación de hecho de todo punto irregular. Efectuado a satisfacción el suministro, y presentada al cobro por la empresa respectiva la correspondiente factura, se pone en marcha el procedimiento de convalidación del gasto, que incluye la revisión de oficio, para posibilitar la liquidación y pago de la prestación. La Administración sanitaria, para convalidar el gasto y dar cobertura jurídica al pago, en evitación de un enriquecimiento injusto, elige la vía de la revisión de oficio.

Otras Administraciones autonómicas y también la estatal no siempre afrontan estas situaciones de hecho con la misma técnica reparadora, acudiendo en ocasiones al reconocimiento extrajudicial de la obligación o a la estimación de una solicitud de indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. En las Administraciones locales, el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, en materia de presupuestos, reconoce al Pleno de la Corporación la competencia para el reconocimiento extrajudicial de créditos.

El Consejo de Estado ha validado en ocasiones la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre), y en otras la de la responsabilidad patrimonial (Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 276/2008, 976/2008, 841/2010).

(…) Tampoco es unánime al respecto la doctrina de los Consejos Consultivos autonómicos, aceptando unos la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 33/2016, de 11 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias; o los Dictámenes 46/2008 o 40/2011 del de La Rioja; o el Dictamen 233/2016 de Castilla-La Mancha), o considerándola otros inidónea (Dictámenes 93/2012, de 3 de octubre; 109 y 110 de 2012, 57/2014, 62 y 64/2017, 23 y 37/2018, y 87/2019 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares); o validando fórmulas alternativas (así, Dictámenes 178/2009, de 11 de junio y 191/2015, de 18 de junio de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña).

(…) No obstante, la continuidad de estas prácticas irregulares, su reiteración y -puede afirmarse- su habitualidad, plantean la oportunidad de complementar aquella doctrina con nuevas consideraciones.
Sin perjuicio de la conclusión alcanzada en el apartado anterior, y más allá de los efectos para el suministrador de una declaración de nulidad, a la revisión de oficio propuesta por la Administración también le resultan de aplicación, por otras razones, los límites del art. 110 LPACAP.

(…) la aplicación de tales límites ha de estar precedida por una fundamentación en dos fases. Como recuerda la STS 1096/2018, de 26 de junio (RC 2011/2016), en su FJ 5º, “la correcta aplicación del art. 106 de la LPAC, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. cont-advo. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. cont-advo. núm. 1934/2014), exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u `otras circunstancias´); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes”.

(…)Aquí la revisión de oficio se incardina en un procedimiento de convalidación de gasto, para dar salida legal al pago debido al suministrador; se convierte así en un trámite más al servicio de tal procedimiento. No se revisa de oficio, propiamente, para eliminar del sistema jurídico unos actos viciados, sino para convalidar un contrato verbal, dotándolo de efectos amparados en la ley; y este objetivo se alcanza por el juego del artículo 42.1 LCSP, que sirve de broche de cierre de la operación de convalidación del gasto. Ese es el propósito claramente manifestado por la PR, en la línea ordenada por las Instrucciones del SCS que vienen aplicándose al menos desde 2004. El instituto de la revisión de oficio queda así desdibujado en su concepto y en su finalidad propios, tal como se regula en los artículos 106 y siguientes LPACAP; es por ello que puede afirmarse que la descrita utilización podría constituir un supuesto de fraude de ley.

A todo lo anterior se une el carácter reiterativo y puede afirmarse que habitual de esta práctica.

(…)El ejercicio por la Administración de las facultades de revisión, al estar precedido por la descrita circunstancia de desviación de su finalidad legal y por su constante reiteración, resulta contrario a los “derechos de los particulares”. Y no sólo, como más arriba se expuso, del suministrador, sino también de los derechos de los potenciales contratistas, que no pudieron acceder al procedimiento de contratación porque no fueron llamados al mismo.

(…) Por lo demás, es del parecer de este Consejo que el ejercicio de las facultades revisoras resultaría contrario a las leyes (art. 110 LPACAP), por lo que también por esta razón en este caso no procede la revisión de oficio.

(…) por último, debe recordarse el carácter excepcional de las nulidades contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la Administración ha recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta reiteradamente reparada por este Consejo Consultivo.

-Ver Dictamen: CCCanarias.Dictamen 14_2021.Proc nulidad